[转载]《无照经营查处取缔办法 》与法律转致

[转载]《无照经营查处取缔办法 》与法律转致

(原文地址：《无照经营查处取缔办法 》与法律转致作者：冶炼中心 梁处长的案例

某水泥销售公司成立后，擅自从事水泥生产经营活动。如何定性处罚？(藁城案件) 一种意见：

认为是超范围经营；对该公司的超范围经营按照《公司法》处罚。第二百一十二条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。” 另一种意见：

认为属于《无照经营查处取缔办法 》规定的违法经营行为。应该按照《办法 》第四条第（五）项：“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”的规定定性处罚。

梁处长分析： 同意第一种意见。

经营范围和经营方式超出核定的范围，是公司登记事项发生了变更。 《公司法》第二百一十二条没有将许可和非许可项目区别对待。 法律依据：

《公司法》第二百一十二条：公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。

《公司登记管理条例》第七十三条规定“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”

想了很久也不理解梁处长您按第一种意见的处理的意见 总感觉应当按第二种意见:

我个人以为原因有三：请薛处长看妥否？

原因一：因为《行政许可法》第八十条规定：被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：„„（二）超越行政许可范围进行活动的。据此，对于有关行政许可的专门法律已经认定超越行政许可范围进行活动的行为理当依法给予行政处罚(而不是责令改正，或逾期不登记再处罚)。国家工商总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》对擅自从事许可经营项目经营的违法行为所应当承担的行政责任也作出了明确规定。我个人认为：工商登记机关所核定的市场经营主体的经营范围是行政许可的核心内容，国家工商总局依据《行政许可法》等法律的规定，把经营范围这一项专门列出予以规制，属于对上位法已经作出的行政处罚规定再作出具体规定的情形，符合《行政处罚法》中有关行政处罚的种类和设定的规定，所以《公司法》第二百一十二条，及《公司登记管理条例》第七十三条中所指的“登记事项发生变更”并不包括经营范围这一登记事项或者说对于经营范围这一项，因为《行政许可法》和《企业经营范围登记管理规定》这些专门法律、规章做了明确具体的规定，所以应当适用专门的法律、规章，而不适用主体法的规定。

原因二：《公司法》及《公司登记管理条例》对这类违法行为的处罚是先责令改正，逾期不改正，才处以罚款。而这种违法行为一般都是从事应当取得相关前置手续而未依法取得的行为。也就是说当事人从事的是一种根本没有资格，不符合特定条件的经营活动（这与从事一般经营活动是有严格区别的与擅自变更其它登记事项也有严格区别）。对于这种不符合相关条件，根本没有经营资格的经营活动应该立即制止，停止违法活动或取缔，而不是责令当事人改正。再者，如果当事人是公司或个人独资企业时，依照相关主体法的律，法规的规定全是“责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以2000元以下的罚款”。也应该先限期办理变更登记，逾期不办理的才可处罚。但如果在所限期限内这种根本没有资格和条件的经营活动发生安全事故或其它事件，工商部门就难逃其责。因为，工商部门对经营者限期改正的处罚，给了当事人在这个期限内经营的理由。

别外还有原因三：主体法对这种“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”做出了不同的规定。

《个人独资企业法》第三十七条第二款规定相类似的，还有《合伙企业法》及其《登记管理办法》、《公司法》及《公司登记管理条例》等法律法规中的有关条款，这些法律法规中对这种行为的处罚都是先责令变更，逾期不变更再进行罚款。但是，《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》、《私营企业暂行条例》及其《施行办法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》中却没有这方面的规定。新的《个体工商户条例》第二十二条，对个体户登记事项发生变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元罚款。也没有责令改正，逾期不改正再罚款的规定。如果按照主体法对擅自从事许可经营项目经营的违法行为进行处理，就会产生违法性质完全相同的行为因为违法主体的不同，

所承担的结果大不相同的情形，这明显不符合《行政处罚法》所规定的行政处罚应当遵循的公正原则。所以应按第一种意见处理。 以上不知妥否，谢谢了！

邯郸X县工商局法制科 辛

冶炼中心答复：

辛弟，你好，非常敬佩你的学习探索精神，工商系统本身的确存在这样那样的问题，但这都不是我们今天要讨论的问题，你在大环境如此不尽人意的情况下还在孜孜不倦探索真理，真的难能可贵！

回答这个问题之前，我先说一个法律术语：转致

转致，或称“法律的转致”，来源于国际法，指按照甲国的国际私法规则应适用乙国法，而按照乙国的国际私法规则却应适用丙国法的情况。比如磁县白土一个小伙子美国打工，与葡萄牙一位姑娘结婚，后来在西班牙小伙子另觅新欢，葡萄牙美女此时也正想与她的高中男友再结秦晋，两个人现在要离婚，那么假设根据西班牙法律规定，离婚以结婚所在地法律，这样我们白土小伙子和葡萄牙美女的婚姻是否有效，夫妻财产如何分配等等都要按美国法律来，而此时假设美国法律规定：结婚依女方所在地法律，这样一来，他们俩的婚姻关系只能按照葡萄牙法律来解决了！

这就是所谓的转至! 在行政法律体系中，一般常见的就是类似于无照经营第十四条：“ 对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。 对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”第二款的规定。

对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定，也就是说，如果有专门的法律法规有规定，那么就不再使用无照经营取缔办法了，要转致使用其他法律法规，所以，公司法对这个问题有明文规定，就应当使用公司法而不是无照经营取缔办法

“《行政许可法》和《企业经营范围登记管理规定》这些专门法律、规章做了明确具体的规定，所以应当适用专门的法律、规章，而不适用主体法的规定。”单就经营范围来说这些是专门法律，没有错，但公司是特殊的企业主体，是企业的一种形式，所以相对于上述法律体系来说又是专门法律，根据统一法律层级，专门法优先使用普通法这样一个原理，应当优先使用公司法。所以，梁处长讲的没错。

至于你提到的“再者，如果当事人是公司或个人独资企业时，依照相关主体法的律，法规的规定全是“责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以2000元以下的罚款”。也应该先限期办理变更登记，逾期不办理的才可处罚。但如果在所限期限内这种根本没有资格和条件的经营活动发生安全事故或其它事件，工商部门就难逃其责。因为，工商部门对经营者限期改正的处罚，给了当事人在这个期限内经营的理由。。。

因为公司法即是程序法也是实体法，所以责令改正这个程序淡然不能少了，工商部门在立案查处期间，企业没有改正或继续经营的话，应当看作是违法行为的一个情节，可以从重处罚，但不能就此认为工商部门作为主管机关失职渎职，没有起到应尽职责而被纪检或检察部门追究，因为工商部门在此阶段属于处罚的一个程序，这不是不作为，恰恰是履行职责的表现，根本谈不上什么难逃其责！ 至于你说的”如果按照主体法对擅自从事许可经营项目经营的违法行为进行处理，就会产生违法性质完全相同的行为因为违法主体的不同，所承担的结果大不相同的情形，这明显不符合《行政处罚法》所规定的行政处罚应当遵循的公正原则。所以应按第一种意见处理。

也有一定道理，但是，公平的原则是法律的一个原则，如行政处罚中过罚相当的原则，就是说什么样的违法行为应当承担与其相适应的法律责任，违法主体不同，比如一个个体户，经营一些商品总价值恐怕不低一个大工厂的一个班组，如果如你所言，也要他承当和大工厂一样的法律责任，考虑到社会危害性，造成的社会危害后果，违法成本，规模化经营等诸多因素，同样违法性质搞个一刀切，都用无照经营去处罚的话，显然有失公平！所以事情就是这么矛盾，好比一个母亲已近暮年，三个儿子条件不一，一个做官，薪水多多还有外快，一个工薪勉强度日，一个打工，度日如年，如果强行规定都给老人一样的赡养费，看似公平，其实是很不公平的！

呵呵，罗哩罗嗦这么多，不知道兄弟是否听懂我的话？也不知道我的答复是否令你满意？

但恕我直言，在基层执法，弟兄们还是愿意用无照经营取缔办法，而且被处罚的当事人似乎也在事后的讨价还价中，对适用法律不当的问题似乎并无异议，但这些都是中国人的思维习惯作怪，大家谁也抱着冤死不告状的心态去处理政府职能部门的罚款的，如果真的较真的话，我们工商部门无一胜诉，当然这都是在法律理论的层面，具体个案，比如法院法官不懂法，那你也再有法律知识也没辙，还有就是钱的因素，就像看不见的手时刻左右着法官的天平！这就是为什么我们处罚了那么多当事人，其实他们在咨询律师后真正提起复议或诉讼的其实并不多！

好了，谢谢，再次对你的学习探索精神提出表扬！望再接再厉，并保持联系！