农村土地流转问题的思考

摘 要

土地问题是解决“三农”问题的核心和基础，也是这次物权立法十分关注的焦点。在我国农业发展的新阶段，重要的是稳定家庭承包责任制的前提下，推动农村土地流转制度改革，促进农业发展。结合当前农村土地流转的实际以及草案当中具体相关规定，本文试图从法律层面上提出促进土地流转的基本思路、原则和制度构建。

关键词：集体所有制，土地使用权，市场经济，

第一章 绪 言

土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，农村土地制度完善与否，土地流转机制是否适应现代经济的市场化发展，将对国民经济的发展产生深远的影响。长期以来，我过的农村土地，除由法律规定属于国家所有的以外，都属于农村集体所有。改革开放以来，实行家庭联产承包责任制，使农村土地的经营权{即生产权}从所有权中分离出来，曾极大地促进了农业和农村经济的发展，成为当时农村土地改革的一项创举。但随之也产生了一些矛盾与问题，近年来尤为突出。农业的小规模分散经营，许多大宗农产品缺乏竞争力，越来越难以适应当前农业市场化、国际化的要求，难以体现规模效益，搞活农村土地流转，是当前农业和农村发展的必然趋势，是“三农”问题中的关键性环节。 1.1农村土地流转的概念解析

土地作为一种生产要素，只有合理流动，才能提高使用效益，也只有合理流动才能真正体现土地生产要素的性质，所以土地流转是必然的趋势。所谓农村土地流转，是指在农村土地所有权归属和农业用地性质不变的情况下，将土地使用权（经营权}从承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地使用权的流转。

1.1.1、农村土地流转的首要前提就是要明晰所有权归属

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这也是这次立法中争议最多的问题之一。明确承包土地的财产权，界定土地使用主体的权利范围，使土地流转在法律上得到保障。产权就是社会全体或社会某一部分人或某个人拥有全部资产或者部分资产的所有权、处分权和收益权。如果产权不明晰，市场机制就无法正常运作。在现实生活中，因产权主体不明、权利不全，造成土地流转过程中土地收益流失；或因承包权不稳定、使用权不完全，致使土地流转困难等问题，都与产权关系不明晰关联很大.为解决土地流转过程中出现的问题，有学者提出土地私有或干脆收归国有，但无论从中国的或是发达国家的历史来看，这一变动将付出巨大的社会成本。一旦农民失去土地，得不到基本的生活医疗保障，进而酿成难以解决的社会危机。在集体所有制和家庭联产承包制下，多数农民有最基本的生活保障。因此，我国的土地流转，流转的只能是使用权，不能是所有权。诚然，这并不表明目前的体制是没有缺陷的，但我个人认为就中国的国情和农村土地制度的现状来看，坚持农村土地集体所有制并对其加以完善更有利于农村经济积极稳妥地向前发展.《物权法草案二次审议稿》（以下简称审议稿）中继续沿用这一制度是较为合理的，为农民长期而有保障的具有物权性质的土地财产权利提供了法律依据。

1.1.2、农村土地流转还有一个重要前提就是必须保持农业用地性质不变 土地是极其宝贵的资源，我国人多地少，耕地面积极其有限，13亿多人口的吃饭问题始终是关系国计民生的大事。因此，对于流转后的土地，必须用于农业生产，决不能挪作它用，否则就有违土地流转的根本目的。上升到生态保护的高度上，只有把经济利益与长远的生态利益结合起来，才能实现可持续发展。遗憾的是，审议稿中却忽略了这一点，这无疑不利于对土地资源的保护。我认为物权立法中一定要对此加以明确规定，可以把它规定为土地经营着的义务或者是发包人对土地承包经营权的一项撤销事由.土地承包在实践中称为“责任田”，责任田意味着承包人对土地利用上的权利与相应义务和责任绑在一起。很显然，审议稿在第十一章土地承包经营权中针对经营人的权利义务关系上存在欠缺。

第二章 对农村土地流转的分析

2.1农村土地流转现存的问题

近年来，随着农业结构调整，农村二三产业的发展和农村劳动力的转移，农村土地流转呈现加速的态势。土地流转是农村经济发展的必然趋势，反映了生产力发展的客观要求。在江浙一带以及一些农业较发达的地区，土地流转的面积逐步扩大，流转形式不断丰富，它有效促进了农业结构调整和产业化经营，推动了土地适度规模经营，增加了农业投入，拓宽了农民增收渠道。但是由于思想意识落后、家庭联产承包生产模式自身的流弊及缺乏健全的市场机制和有效的管理机构，加上我国幅员辽阔、地形地貌复杂，东西部农业发展差距大，在市场经济条件下土地流转仍存在以下不足：

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2.1.1土地流转身份上的限制

目前农村土地承包权的流转一般限于特定的农村集体组织内部，这次审议稿与之前的《土地管理法》和《农村土地承包法》在此观点上是保持一致的。审议稿第55条第2款规定：“土地承包方案以及土地发包给本集体以外的单位或者个人承包，应当经本集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。”可见，非本集体经济组织成员受让集体土地承包经营权被作为例外受到了严格的限制。这种受让主体身份限制造成土地承包权流转的封闭性，从而土地承包权无法按照市场方式自由转让，对土地资源的合理配置制造了障碍。关于此点，学术界普遍存在两种观点：一种观点认为，集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用；可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动.另一种观点认为，有偿设立的农地使用权可以自由转让，法律应明确规定农地使用权可以转让并不得以特约禁止.笔者认为，市场经济条件下农村土地的利用不能再局限于追求以一味的公平目标，而应转向以效率为中心。目前我国农村中各集体经济组织之间的生产能力各异，如果仍旧停留在原有的生产格局，各地差异将越来越大，这与共同富裕的目标相悖。同时，这种格局在很大程度上限制了集体组织间在土地利用上的余缺调节，这不仅将对农村剩余劳动力的转移产生不利影响，也会使得农村土地流转很可能局限在一个个孤立的小范围内，以至培育出十分零散的农村土地流转市场，与我国农村经济体制改革的发展是不相协调的。

2.1.2土地流转条件上的限制

从土地承包经营权的转让来讲，当前农村土地承包经营权转让的一个前提条件是其转让必须经发包人同意（审议稿第132条）。有学者将此归纳为“债权的流转方式”.既然已经把农村土地承包经营权定性为物权性质，就应赋予承包经营人完整的土地使用权，土地流转权是农户依法享有的权利，它与承包地的使用权、经营权、收益权一道构成了市场经济情况下家庭承包制度的基础。承包农户是流转的主体，土地流转主要是通过市场机制，流转收益全部归承包农户，农民在遵守法律的情况下应当有自主权，这样才符合私法自治的原则，也促进农村经济发展的开放性。当前侵害农民土地流转权的现象较多，正是因为这种对农户自主决策的限制使有些所谓集体组织以土地规模经营为借口，以所谓“反租倒包”等花样，以低价强行“租用”农户承包地，在流转过程中与民争利，或者随意调整承包地，分出所谓“口粮田”、“机动田”，变相剥夺农户土地。再者，如果说经济体制下这种限制情有可原的话，那随着经济体制改革的深入，加之农村土地稀缺性问题的突显，这种静态的财产占有形式已经逐渐暴露出其弊端。如当前农村的普遍现象是外出人口增多，那么这一部分人原来所承包的土地将无法由他们自己亲自经营，如果不转让给其他农户经营的话，势必造成资源的浪费。而如果这些土地一律由农村集体组织来重新统一安排的话，成本非常大。加之现行法律又在农户之间的土地承包权流转上设置了多重障碍，所以必须加以完善。

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2.1.3土地价值实现上的限制

随着社会的发展，财产权已有原来注重于对标的物的现实支配的具体权利，演变为注重于收取代价或获取融资的价值权.农村土地承包权作为一项财产权利，应当具有相应的融资功能，这一点在有关学者提出的农地他物权体系中已有包括[9].但我国《担保法》规定农村土地承包权不准设立抵押权（《担保法》第34条所列可得抵押的各项权利中无农村土地承包权}，审议稿中也并未将抵押设定权加以明确规定。农民所拥有的土地承包经营权是一种不完善的产权，土地收益权不完整、不清晰，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能，限制了土地承包权价值最大化目标的实现。农业结构调整忽然规模经营、农村二三产业的发展、农村消费市场的扩展等问题，都与农民的经济状况密切相关，农民缺少资金及可靠的融资渠道已成为当前农村经济发展的一大制约因素，也必将制约农村土地流转。土地承包经营权作为一种财产权利是有价值的，其物权性质已为学界所认同[10].既为物权，权利人享有处分权，则之为抵押纯属自然。当然鉴于农村土地承包经营权毕竟与国家的农业政策息息相关，因此，建议在稳定承包权30年不变的基础上，在符合法律规定和不改变土地的农用目的的情况下，以土地使用权抵押贷款融资的方式，使农民较为方便地获得急需的启动资金，发展农业或农村二三产业，以次促进农村土地流转。

第三章 土地流转的保障问题 3.1建立土地流动转需解决的问题

土地流转制度是保障土地流转的基础，但是，目前一些现行的政策制度对于土地流转的实施有着一定影响，集中表现在五个方面。使土地真正流转起来，也必须解决好五个方面的问题。

3.1.1农村社会保障制度

对于农民而言，土地有重要的社会保障作用。失地农民相当于同时失去了职业和天然的社会保障，在没有农民社保福利的情况下，失地农民一旦失业就要面临巨大风险。显然，农民不会轻易将对自己如此重要的土地流转出去。因此，土地流转制度的施行必须基于农村社保制度完善之上，建立养老保障、失业保障、最低生活保障等，真正解决农民后顾之忧。

3.1.2粮食补贴政策

我国现行粮食补贴共有四种——综合直补、专项补贴、稻种和麦种补贴，合计每约补98.12元。发放措施是按耕地面积发放，即耕地上即使不种粮食也可以领取粮食补贴。该补贴政策下，大量进城务工农民仅在耕地上进行简单的播种及

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收获劳作，虽然产量极低，但是仍然可领取与种粮户相同的粮食补贴。务工农民一方面将土地视土地为养老及失业保障，另一方面与可以凭土地坐享粮食补贴，必然造成其土地流转积极性大大降低。因此，国家粮食补贴必须坚持补优政策，即仅对亩产达到一定产量的种植户进行补贴，对低产量种植户以及不进行农业生产种植的农户不予补贴。

3.1.3刺激经济增长政策

随着美国金融危机愈演愈烈并开始波及全球经济基本面，中国制造的出口压力越来越大。九月份全国制造业新出口订单低于50%，纺织业投资增长率由前几年的40%——50%下降为几个百分点，扣除物价的影响，实际上已经是负增长。出口增长放缓直接导致大量制造企业减产或停产，今年七、八月份，我国制造业的采购经理数一直低于50%,处于衰退区间。制造企业中的生产工人大多为进城打工农民，而且制造企业也是土地流转后失地农民的主要去处之一，一旦这些企业缩小规模或倒闭，农民将因无处可去而牢守土地，现有农民工也会重新回到土地上来，这将给土地流转制度的实施带来极大的阻力。

尽管土地流转将增加农民收入，扩大内需，但是土地流转制度的确立、实施及效果体现需要一段相当长的时间，因此，短期内就需要通过政府的宏观调控组合政策刺激经济增长，解决失地农民的后顾之忧，保证农民流转土地的积极性。在现在已经采取的货币政策下，综合采用财政政策，加大农村基础设施建设的财政支出；调整产业结构，放松在教育、医疗等服务领域的管制，改善农村教育、医疗环境均不失为一举两得的策略。

3.1.4农产品收购价格保障体系

土地流转的积极性来源于农业生产的利润，农产品收购价格则直接决定着利润的有无和大小。因此，构建有保障的农产品收购价格体系是土地流转前必须解决的一大问题。尤其是在化肥、农药等农资大幅上涨的条件下，农产品的收购价格很难保障农业生产的利润，必将影响种植大户通过聚集土地扩大农业生产规模的积极性。因此，完善农产品收购价格保障体系，确保农业生产利润率是土地流转的基本前提。

3.1.5农村金融服务

实现土地流转下的土地聚集需要大量的资金，土地聚集后引进农业科技，进行规模化生产也离不开资金。而且目前农村融资渠道非常少，筹措资金困难问题一直困扰农民。一般一个镇仅有一个半金融单位，各类银行因农民贷款风险大而顾虑重重。现在虽然有农民自办的资金互助社、专业合作社等形式可以扩大资金来源，但是仍然无法满足土地流转后的庞大资金需求。虽然近年来各地兴起的“农垦新政”措施对于农民融资有一定的辅助作用，但是，为了保证土地流转制度顺利进行，还应该从政策层面上加大对农民贷款的扶持，创新农村设立专项业务或者成立小额贷款公司，切实解决农民筹措资金困难的问题。

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第四章 促进土地流转的政策

4.1促进农村土地流转的政策建议

土地是最重要、也是最基本的生产要素，但是从新的农村经济发展形势来看，离开了土地流转，土地的潜能发挥就受到了极大束缚。长期形成的土地平均拥有、所有权经营权机械统一的模式明显不适应农村市场经济和现代农业的发展。要打破这一沉闷局面，就必须让土地流转活跃起来。

4.1.1遵循三大原则，尊重农民利益

积极稳妥地推进农村土地流转。农村土地经营权流转事关农民切身利益，目前，不少地方对土地法规、土地政策的理解还存在片面性。有些基层干部则认为，宪法规定土地所有权属于集体所有，对土地有全权支配，往往强化了集体土地的所有权，而侵犯了农户的土地承包权。所以在农村土地流转过程中应遵循以下三大原则：

1、“稳制活田，三权分离”的原则：即在稳定家庭承包制的基础上，实行农村农村土地的集体所有权、农户承包权、经营者使用权的三权分离，明确所有权，稳定承包权，搞活使用权。审议稿第130条以法律条文的形式规定农村土地承包权的长期归属，改变了以往仅政策性的提法，为农民拥有的这项独立的经济权利提供了法律依据。只有明确了土地承包权对农民的法律意义，才能切实保障土地使用权转让的合法性。

2、“依法、自愿、有偿”原则：农村土地流转必须执行国家法规政策，依法签定合同；按国家规定交纳税金、承包费用和相关费用以及履行应尽的义务。农村土地流转必须坚持自愿，不论采用哪种流转形式，都应该尊重农民的选择和意愿。农村土地流转必须遵循价值规律，坚持有偿流转，实行必要的、双方协商而定的合理经济补偿。

3、“实事求是、积极稳妥”的原则：不论是从我国农业应对加入WTO后的挑战，还是从有利于发展地区经济而言，或是有利于促进城镇化发展的角度来看，农村土地流转都具有重大而积极的意义。因此，应充分认识其“牵一而发十”的高度关联性，充分发挥好其蕴涵的潜力。另一方面，土地流转是农村社会发展到一定阶段的产物，因此必须根据客观条件“量体裁衣”，不能盲目进行、拔苗助长，否则势必事与愿违，带来不良后果。

4.1.2进一步探索和加强土地流转制度建设，促进农村土地机制创新 1、完善法律条文，促进土地流转。法律应明却规定所有权归属及对农民的土地流转权提供法律保障；对于使用权流转的补偿标准及利益分配、土地流转的

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管理、土地纠纷的处理等基层难以解决的问题，通过调查研究加以规定；修改《担保法》中对于农村土地使用权不得流转的规定；指定土地流转格式合同，明确双方当事人的权利和义务[11].由于各地农业经济发展参差不齐，所以地方立法可以超前，可以先行制定地方性的条例或办法之类的，以法律的形式对本地农村土地流转加以规范，使土地流转有序进行，从而达到集约利用、规模经营的目的。对暂不具备立法条件的地方也应借鉴发达地区的经验，完善土地流转的政策，确保土地流转规范、有序的进行。

2、大力培养农村土地市场，建立符合市场经济要求的土地流转机制。首先，探索建立土地使用权转让机制，允许农村土地在一定范围内流转，并通过市场机制形成合理的土地转让价格。第二、培育和发展各种类型的为土地流转提供服务的中介组织。建立土地使用权的市场化流动制度是农村土地制度变迁的必然趋势，而完善中介服务组织是农地市场化的关键。第三，建立调节机制，防止土地使用权过于集中，以调节土地流转过程中的垄断和不公平现象。农村土地市场的发育，可加强土地转让的公平性和竞争性，实现有序管理。

3、有效发挥政府和村集体的职能。市场的发展有其自身的盲目性、自发性、滞后性的特点，尤其是我国农村的土地市场还很落后。因此，一是政府要对土地流转有宏观上的调控。完善产权登记制度，建立科学的农地资产评估体系，合理评价农村土地价值，逐渐形成城乡地政一体化的管理。二是要建立约束政府行为过度干预的机制。准确定位政府在推进土地流转中的角色，监控土地供需总量的动态平衡，而不是运用行政手段去调整土地资源，与民争利。三是加强宣传力度，增加农民对有关法规和政策的了解，使土地流转由自发逐步转向自觉。土地是农民的命根子，群众是土地流转的主体。因此，要抓好土地流转，必须“以人为本”，千方百计调动广大群众的积极性。

4、建立和完善有利于农业生产结构调整的农村土地流转制度。第一，大力发展非农产业，加快农业剩余劳动力转移。目前，我国正处于经济结构调整的关键时期，城市工业和乡镇企业吸纳农业剩余劳动力的能力十分有限。而且，随着市场竞争日益激烈，企业经营环境不稳定，兼业农民非农产业收入不稳定性使他们难以彻底离开土地。因而，土地使用权流转将难以实行。因此，应切实加快乡镇城市化进程，依靠科技进步，积极主动地以国内外市场需求为导向，促进产业结构调整，使农业剩余劳动力得以合理转移。第二，积极探索土地流转形式的多元化。审议稿第131条规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”可见立法者并没有穷举土地流转的形式，农户可根据实际情况灵活选择。我国农村地域辽阔，自然条件千差万别，经济发展不平衡，广大农民在实践中创造的土地使用权流转模式不尽相同。采取灵活多样的各种可行性方式，更能合理配置土地资源。

5、为土地流转创造良好的外部环境。首先，在发展农业产业化经营、提高农业市场化程度的同时，要建立多层次的农村保障体系。目前，我国广大农民仍然把土地作为安身立命的基本生活保障，作为获取收入的主要来源，作为生老病

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死的保障。没有健全的社会保障制度，就不可能从根本上增强农民离开土地的安全感和适应市场风险的能力，农村土地市场发育的进程也将严重受阻[12].因而，必须建立多层次的农村保障体系，包括农村社会风险、社会救济、社会福利、优抚安置、社会互助，以及发展和完善农村合作医疗制度等，逐步弱化土地的福利和社会保险功能，为土地转出者解决后顾之忧。

第五章 总 结

因此，党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出“允许农民以转包、出租、互换、转让、股份、合作等形式流转土地承包经营权、”、“逐步建立城乡统一的建设用地市场”。多种形式流转土地承包经营权，无凝是发展的必然要求，是促进农业发展、农民富裕、农村繁荣的重要举措。但是基于现实和分析，我对此却心存忧虑：

1、耕地保护雪上加霜。《决定》虽然提出土地承包经营权流转不得改变土地用途，但是现实耕地流转一般都非改变用途不可——耕地用途不改变，土地流转便无收益。因为当前种地无收益，现实是耕地免费给人耕种也不一定有人种。试想，无收益的土地流转，价值、意义、生命力何在？农民不会不考虑国家粮食安全问题，他们只着眼于眼前利益。因耕地转为建设用地收益最大，所以集体组织和农民、单位和个人甚至政府在眼前利益驱动下，会以合法流转行集体土地非法买卖之实，使保护耕地更加困难。

2、农民彻底失地。集体土地允许买卖，最先失去土地的肯定是在交易中处于弱势地位的农民。大量集体土地流转人市，加之农民土地变现心切，集体土地势必价格低廉，势必通过“合法流转”向少数人集中，在长久不变的用益物权保护下，少数人将成为“新地主”。待失地农民若再想讨回土地，其处于弱势地位，而且处于法律保护的不利地位——提前收回土地便是违约、违反物权法，必须进行违约赔偿。再想种地，那就向“新地主”租赁，农民成为新佃农。即便不如此，新经营者在经营土地中对土地进行掠夺式经营，导致土地质量严重恶化，流转到期，土地交到农民手中成为废地，这是另一种形式的失地。国家法律禁止集体土地买卖，看似不公平，其实是出于最根本的保护农民利益的目的。

但是我的忧虑绝不是否定允许集体土地流转的改革，改革势在必行也势不可挡，不改革则三农无以发展，三农无以发展则中国无以发展。只是深感农村土地改革艰险重重，稍有不慎，粮食安全会出现问题，社会倒退变性。为了不使忧虑的情况发生，就有必要审慎地对有关法规制度进行构建和重新设计，严格确保流转土地的用途不改变，农民的权益有保障：一是让经营农用地特别是经营耕地有利可图，让农民积极主动的保护耕地。要制定特殊政策，引导资金、技术、人力向农业流动；二是要坚持土地用途管制，严厉打击破坏耕地行为，保证粮食安

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全；三是要制定集体土地流转法规，严格规范集体土地流转，依法公平合理保护流转双方特别是农民的权益。

总之，综上所述，通过法律、生产经营、流转形式、社保体系等方面的不断完善，并依靠社会运转体系多个环节加以配合，土地流转定会在不断的实践过程中，逐步适应现代农村经济的市场化发展要求。 谢 辞

在毕业设计完成之际，我真心地感谢在设计之中给予我帮助的贵仁义老师和同班同学，在这三个月中，贵仁义老师和同班同学给予了鼓励和耐心的指导，贵仁义老师勤奋严谨的治学作风、渊博的专业知识和孜孜不倦的教学精神对我产生了很大的影响，并使我终生受益。

在毕业设计的完成过程中，系里的各位老师对我帮助很大。在此深表谢意！其他的同学也给予我许多关心和帮助，真诚地感谢他们。

参考文献：

叶剑平等编著：《中国农村土地产权制度研究》，中国农业出版社2000年版。

详见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第108～113页。

潘晓璇、霍阳：《完善我国他物权制度的几点思考》，载《法商研究》2001年第1期。

参见王利明：《物权法草案建议稿》第288、291条的规定。

王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第194页。

梁彗星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第736页。 钱明星、李富成：《中国物权法的观念》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》第1卷，法律出版社2002年版。

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马俊驹、梅英夏：《财产权制度的历史评价和现实思考》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》第1卷，法律出版社2002年版。

[9]王利明主编：《物权法专题研究》，吉林大学出版社2002年版，第924页。

[10]参见《法学研究》编辑部编：《新中国年民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第329页。

[11]张爱云：《关于推进农村土地使用权流转的思考》，载于《学习论坛》2003年，第7期。

[12]盖同弦：《农业现代化过程中的土地制度创新》载《农业经济学》，2001年，第10期。

[13]崔建远：《土地上的权利群论纲——我国物权立法应重视权利群的配置与协调》，载《中国法学》1998年第2期。

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