国家赔偿中人民法院的赔礼道歉难题

学

Study & Exploration

习与探索

No.5,2018 Serial. No.274

•法治文明与法律发展•

国家赔偿中人民法院的赔礼道歉难题

侯学宾

(吉林大学法学院，长春130012)

摘要：赔礼道歉作为国家赔偿法中的责任承担方式具有典型的中国特色。国家赔偿法的规定确定了人

民法院在国家赔偿活动中的地位和角色，也确定了人民法院实施赔礼道歉行为的事项和方式。在实践中，作

为赔偿义务机关的法院和作为赔偿请求人的当事人存在不同的诉求和行为模式。赔偿请求人获得人民法院 承担赔礼道歉责任是最低要求，而获得公开书面道歉是最优的追求目标。作为赔偿义务机关的人民法院更容 易拒绝或怠于进行赔礼道歉，或者选择私密性道歉。在国家赔偿制度下，法院会从经常性的不道歉这个极端 走向无过错亦道歉的另一个极端，而人民法院选择在无过错的情况下积极地进行公开书面赔礼道歉不仅仅违 背了赔礼道歉责任的特质，亦会对人民法院的裁判地位和角色造成严重损害。

关键词：国家赔偿；赔礼道歉;人民法院；公开书面赔礼道歉

中图分类号:922.1;926.2

DD

文献标志码:

A

文章编号：1002-462( 2018) 05-0066-11

X

一'弓I 言

关能够出面进行公开的赔礼道歉。有学者进行的 实证研究显示，在国家赔偿案件中，赔偿请求人的 赔礼道歉诉求呈现逐年增长趋势,多数赔偿请求 人期望得到赔偿义务机关的赔礼道歉[1]。另一 方面，赔偿义务机关往往怠于履行赔礼道歉，会经 常拒绝履行或进行搪塞，最终使道歉责任的履行 不了了之。①

在国家赔偿法规定的赔偿义务主体中，人民

赔礼道歉作为国家赔偿法中的责任承担方式 具有典型的中国特色，这一特色在国家赔偿法的 历次修改中都未变动。在国家赔偿制度实践中， 一方面，国家赔偿请求人群体更期待赔偿义务机

① 有学者以我国中部某省的高级人民法院和中级

人民法院2008年至2012年期间的法院审判庭年度工作 总结及相关文件为分析样本进行了分析。参见李喜莲、孙 晶:《“秋菊”式诉求的回应—

论国家赔偿中赔礼道歉责

任的司法适用》，《法律科学》2014年第5期。

②

法院居于较为特殊的地位,作为裁判机关的人民 法院在国家赔偿中进行公开赔礼道歉面临着制度 上的难题。2015年8月25日，安徽省高级人民 法院在报纸上发布致歉公告，向邱超等19位赔偿 请求人进行赔礼道歉，“全国首例法院登报公开 道歉”事件引起人们对国家赔偿法中人民法院是 否应该以及如何进行赔礼道歉的争论和反思。② 这一事件的争议焦点就在于，在无过错情形下，作 为赔偿义务机关的人民法院是否应该赔礼道歉? 如果不应该道歉，那么为何安徽省高级人民法院 会登报公开道歉？安徽省高级人民法院的做法应 该成为一种常态或“标配”，还是会引起严重的后 果？目前，学界对国家赔偿中赔礼道歉问题的专 门研究较少,现有研究大多从国家赔偿制度的角

参见张枫逸:《“法院登报道歉”比经济赔偿更重

要》，《光明日报》2015年9月14日，第10版;张贵峰:《法 院向蒙冤者道歉理应成为常态》，《工人日报》2015年9月 10日，第3版；樊大或：《法院道歉有助修复司法公信》， 《浙江法制报》2015年9月10日，第2版。

基金项目：国家社会科学青年基金项目“当代中国法 律解释中的法官角色研究”；教育部社科重点研究基地重 大项目“大数据时代下的司法理论与实践研究”；吉林大学 基本科研业务费项目“当代中国司法中的批复制度研究”

作者简介:侯学宾，1978年生，吉林大学法学院/理论 法学研究中心副教授、博士生导师，法学博士，吉林大学法 律与公共政策研究小组成员。

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度分析赔礼道歉在实践中遇到的一般性难题，缺 乏从人民法院作为赔偿义务机关和作为裁判机关 而承担不同角色的角度反思国家赔偿中人民法院 在赔礼道歉上面临的难题。①本文首先从规范意 义上分析我国国家赔偿中的赔礼道歉条款，揭示 人民法院在国家赔偿法中的主体地位以及承担赔 礼道歉责任的事由和方式。在此基础上,进一步 分析在国家赔偿实践中人民法院与赔偿请求人对 赔礼道歉条款的不同期待和选择,从中揭示出人 民法院在无过错情况下进行赔礼道歉所面临的尴 尬境遇。同时，通过对安徽高院登报致歉实践的 反思,分析人民法院选择在无过错的情况下积极 地进行公开书面赔礼道歉不仅仅违背了赔礼道歉 责任的特质,还会对人民法院的裁判地位和角色 造成严重损害。最后，本文试图在维护法院作为 裁判机关角色的基础上重构赔礼道歉条款。

二、国家赔偿法中的法院与赔礼道歉

我国1995年颁布生效的《国家赔偿法》经过 2010年和2012年两次修改，人民法院在国家赔 偿法中的地位并无太多变化，但是赔礼道歉条款 的性质、适用范围以及在整个国家赔偿法中的位 置都有所变化。因此，笔者对国家赔偿法中人民 法院的地位和赔礼道歉责任的分析基于2012年 《国家赔偿法》的现行规定。

(一）国家赔偿中的法院地位

在整个国家赔偿活动中，我国《国家赔偿法》 规定了五大主体，其中包括侵权主体、赔偿（责 任）主体、赔偿义务主体、争议裁决主体以及赔偿 金支付主体。第一，就侵权主体而言，有且仅有国 家机关以及国家机关工作人员可以成为国家赔偿 中的侵权主体。②第二,就赔偿（责任）主体而言, 国家赔偿法中并未直接加以明确规定。但是，学 界普遍认为，国家是唯一的国家赔偿责任主体。 这是因为国家赔偿法中的侵权事由均是国家机关 或者国家机关工作人员履行职务、行使公权力时 对受害人造成的侵害，国家需要对国家机关及其 工作人员的职务行为承担责任[2]。第三，就赔偿 义务主体而言，其社会地位的产生，主要是由于 “国家”这个概念过于抽象。国家作为一个抽象

的主体，从权力架构上设立若干国家机关代表国 家行使各种公权力，并对权力行使的结果负责，这 也是国家作为责任主体的原理所在。因此，赔偿 义务机关实际上是指代替国家履行赔偿义务的具 体公权力机关。③同时，由于先行处理原则的存 在，④赔偿义务主体可以就赔偿请求人所提出的 国家赔偿事由先行做出是否赔偿的决定。第四， 就争议裁决主体而言，其中的争议事项指向于赔 偿义务主体先行做出的国家赔偿决定书。©当作 为赔偿义务机关的法院在规定期限内未做出是否 赔偿的决定，或者是赔偿请求人对赔偿的方式、项 目、数额有异议的，赔偿请求人可以依照相关法律 规定向该法院的上一级人民法院赔偿委员会申请 做出赔偿决定。⑥因此，当法院作为赔偿义务主 体时,国家赔偿的争议裁决主体就是该法院的上 一级法院。第五，就赔偿金支付主体而言，1994 年《国家赔偿法》并没有明文规定，通常按照1995 年《国家赔偿费用管理办法》的规定来操作，由赔 偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使 用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请 核拨。在2010年以及2012年修正后，现行《国家 赔偿法》第37条明确规定,赔偿费用列人各级财

① 本文主要分析人民法院作为赔偿义务机关在担赔礼道歉责任时面临的难题，而对其他赔偿义务机关 的情况暂且不论。

②

2012年《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯 公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受 害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

③ 详见2012年《国家赔偿法》第7条、第8条、第条以及第38条的规定。

④

详见2012年《国家赔偿法》第22条、第23条对于争议裁决主体的概念以及职能问题，主要存

在两种观点:一种观点认为，争议裁决主体主要负责的争 议事项不仅包括指向于国家赔偿决定书本身的争议，而 且还包括导致国家赔偿产生的具体行为的争议。对此观 点可参见高家伟:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版。 另一种观点认为，争议裁决主体主要负责的争议事项仅 仅指向于国家赔偿决定书本身的争议。本文采用的是后 一种观点，在此特作说明。

⑥2012年《国家赔偿法》第24条第3款规定：“赔 偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照本条规 定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”

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承

21 。

政预算，赔偿义务机关向有关财政部门提出支付 申请,最后由作为赔偿金支付主体的政府有关财 政部门进行支付。

因此，从国家赔偿法的相关规定来看,我国的 国家赔偿模式属于“谁侵权谁为赔偿义务机关” 的分散模式。从各国的实践来看，国家赔偿模式 主要包括“集中模式，’和“分散模式，’两类[3]。其 中，集中模式是指设立专门的、相对独立的机构办 理国家赔偿事务，赔偿义务机关与侵权机关分离， 前者代表国家集中履行赔偿责任。诸如,瑞士在 财政部下设立专门机构,统一受理赔偿请求;英国 是在内政部下设立独立的刑事赔偿委员会;韩国 是在法务部下设国家赔偿审议会。分散模式是指 由实施侵权行为的机关作为赔偿义务机关代表国 家承担赔偿责任。包括我国在内的美国、日本等 国家均采用分散模式。根据我国国家赔偿法，人 民法院在国家赔偿活动中具有侵权主体和赔偿义 务机关的地位，两者间的关系也符合我国分散式 赔偿模式下各自负责的基本原则。首先，侵权主 体地位的存在解释了人民法院作为赔偿义务机关 的社会地位,正是由于人民法院实施了国家赔偿 法中规定的侵权行为，才导致其具有赔偿义务机 关主体地位。其次，赔偿义务机关地位的存在，决 定了为什么由该人民法院代表国家履行国家赔偿 中的法律责任。

(二）法院的赔礼道歉责任

在国家赔偿案件中，作为侵权主体和赔偿义 务机关的人民法院只有在具备法律规定的情形时 才会承担赔礼道歉的责任。2012年《国家赔偿 法》第35条规定：“有本法第3条或者第17条规 定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影 响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼 道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害 抚慰金。”这一条款确立了人民法院在作为赔偿 义务机关时承担赔礼道歉责任的事由和形式。但 是关于承担赔礼道歉责任的规定过于绝对、笼统， 而关于赔礼道歉的履行方式又含糊不清。

第一，法院承担赔礼道歉的法定情形过于绝 对，忽视了主观过错的因素。法院作为赔偿义务 机关承担赔礼道歉责任的法律依据主要为《国家 • 68 •

赔偿法》第35条、第17条和第21条，将适用赔礼 道歉责任的情形主要集中在侵害当事人名誉权、 荣誉权等人身权利的精神损害赔偿领域。《国家 赔偿法》第17条第3款规定，“依照审判监督程 序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”；还有第 21条第4款规定，“再审改判无罪的，作出原生效 判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无 罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审 有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”通过对 法条的梳理,我们可以看到国家赔偿法对侵权主 体的主观方面并不区分“过错”与“非过错”，而是 采取结果责任的归责原则。在国家赔偿中的精神 损害赔偿案件里，从法院及其工作人员的主观态 度角度来看,受害人遭到有罪判决的结果可能基 于过错或无过错，因此法院承担赔礼道歉的理由 可以分为两个方面：“基于过错”的道歉情形，指 的是法院或法官由于其过错性行为或者故意违反 《刑事诉讼法》等有关法律法规所规定的行为，侵 犯当事人名誉权、荣誉权等人身权,导致产生精神 损害，从而承担赔礼道歉的情形，其中最典型的就 是法官贪污受贿、徇私舞弊以及枉法裁判等情形； “基于无过错”的道歉情形，指的是法院法官并没 实施任何过错性行为或者故意违反《刑事诉讼 法》等有关法律法规所规定的行为，却因为其先 前做出的有罪判决符合第21条第4款之规定，因 而承担国家赔偿责任的情形。

第二,法院适用赔礼道歉的情形过于笼统，与 消除影响、恢复名誉的使用难以清晰区分。赔礼 道歉作为精神损害赔偿的责任方式之一,常常与 “消除影响”“恢复名誉”共同出现。2014年《最 高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔 偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》（以 下简称《意见》）第5条明确界定了精神损害赔偿 中“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”与“支付相应 的精神损害抚慰金”两种责任方式之间的内在关 系。但是，在确定赔礼道歉与消除影响、恢复名誉 的区分界限和适用条件时，现有规定却十分笼统。 《意见》第6条只规定：“要注意‘消除影响、恢复 名誉’与‘赔礼道歉’作为非财产责任方式，既可 以单独适用，也可以合并适用。”

第三，法院进行赔礼道歉的履行方式过于模 糊,给予了法院自由选择的空间。《国家赔偿法》 第35条虽然明文规定了赔礼道歉条款，但是并未 对道歉的方式进行明确规定。《意见》对《国家赔 偿法》第35条进行了解释,但对赔礼道歉的方式 却保持了沉默。值得注意的是，《意见》第6条明 文规定了“消除影响、恢复名誉应当公开进行”， 但是“赔礼道歉”是否公开并不属于“应当”的范 畴，道歉方式的自由选择权掌握在人民法院赔偿 委员会手中。无论是公开道歉还是私密道歉，也 无论是书面道歉又或者是口头道歉，这些道歉方 式都是人民法院作为赔偿义务机关时在法律框架 下可以进行选择的方式。这就赋予了法院在赔礼 道歉履行方式上的自由选择空间，从而导致法 院道歉的方式在实践中具有很强的弹性和裁量 空间。

总的来说，国家赔偿法明确规定法院在国家 赔偿中的赔礼道歉并不区分赔偿义务机关主观上 是否具有过错，而且赋予法院在责任承担形式上 以选择权。人民法院具有赔偿义务机关的社会地 位，但由于法律规定赔礼道歉的事由忽略主观因 素和赔礼道歉的方式过于笼统和模糊，导致在法 律实践中作为国家赔偿案件中的请求人和作为赔 偿义务机关的法院对于赔礼道歉具有不同的选择 和期待。

三、人民法院和赔偿请求人的不同期待与选择

面对法定的赔礼道歉条款，作为赔偿请求人 的当事人和作为赔偿义务机关的人民法院存在不 同的期待和行为模式。对于赔礼道歉的具体适 用，我们可以进行类型化处理。从是否赔礼道歉 的角度，可以分为道歉与不道歉两种类型。从道 歉方式的角度，可以分为公开与私密的赔礼道歉 和口头与书面的赔礼道歉;根据排列组合，又可以 分为公开的书面道歉、公开的口头道歉、私密的书 面道歉以及私密的口头道歉四种类型[4]。

对于作为赔偿请求人的当事人而言，获得物 质和精神的赔偿是其追求的目标;在精神赔偿方 面的关注点在于心理上的补偿、对侵权人的惩罚 和恢复自身的社会关系。在此意义上，赔偿请求

人获得人民法院承担赔礼道歉责任是最低要求, 而获得人民法院的公开书面道歉是最优的追求目 标。而作为赔偿义务机关的人民法院，在国家赔 偿活动中不承担国家赔偿责任是最优的组织目 标,但在法定情形出现时，承担更有利于自身的责 任形式是一种次优选择。在精神损害赔偿的司法 实践中，作为赔偿义务机关的人民法院更愿意拒 绝或怠于进行赔礼道歉，或者选择私密性道歉。

(一)赔偿请求人的期待:道歉与公开道歉2〇12年《国家赔偿法》第35条规定在国家赔 偿案件中涉及精神损害赔偿时，赔偿义务机关会 承担赔礼道歉责任。对于国家赔偿请求人而言， 关注的重点在于自身权益受到侵害的结果。这种 结果意义上的认识导致赔偿请求人很少考虑赔偿 义务机关是否存在过错，赔礼道歉是否符合法定 的情形，而是从结果的侵害来反推赔偿义务机关 必然有过错，因此需要承担赔礼道歉责任。国家 赔偿请求人寻求赔礼道歉的期待已经成为司法实 践的常态化现象。这种期待的常态化也得到了数 据的支持。首先，截至2016年末,在北大法宝上 将关键词设定为“消除影响”，共检索出626起案 件。其中，赔偿请求人在请求“消除影响”时同时 主张“赔礼道歉”的案例共计576件，占全部案件 数量的92%。其次，将关键词设定为“恢复名 誉”，共检索出647起案件。其中，赔偿请求人在 请求“恢复名誉”时同时主张“赔礼道歉”的案例 共计583件，占全部案件数量的90%。

国家赔偿请求人对于赔礼道歉的期待与赔礼 道歉法律化后的功能有密切关系。根据学者的讨 论，赔礼道歉的法律化具有三方面的功能,包括对 受害人的心理补偿、对侵权人的惩罚或批评以及 恢复受害人的社会关系[5]。赔礼道歉的功能从 不同角度构成国家赔偿请求人积极寻求赔礼道歉 以及要求公开书面赔礼道歉的原因。

在司法实践中国家赔偿请求人积极寻求赔礼 道歉的做法背后隐藏着一种朴素的认识逻辑，即 国家赔偿行为的出现就意味着侵权机关或赔偿义 务机关“有错在先”。司法实践中赔礼道歉请求 的高比例可以对此进行佐证，因为当事人并不考 虑赔礼道歉责任的法定适用事项,而是在诉讼请

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求中积极地要求赔礼道歉。“有错在先”这种认 识与赔礼道歉的法律功能在一定程度上相契合。 一方面，作为一种认错方式的赔礼道歉被视为是 对当事人的心理补偿。这种心理补偿具有积极和 消极两方面的影响。有学者提出，“对受害人来 说，道歉意味着自己曾被侵权人贬低的道德地位 的恢复，’[6]62,赔偿义务机关的赔礼道歉承认了自 己行为对受害人精神利益的侵犯,并试图恢复和 弥补受害人的心理创伤。同时，也可以通过赔礼 道歉让受害人发泄自身的怨愤情绪，实现受害人 对自我尊严的心理重建。另一方面，承担赔礼道 歉也被当事人视为对国家机关的一种惩罚或批 评。这种认识依然建立在有错在先的逻辑前提 上。对于自然人而言，赔礼道歉的道德基础在于 做错事带来的道德内疚感和良心负罪感;而对于 国家赔偿中的人民法院而言，作为一个组织的赔 礼道歉基础在于故意违反法定职责引起的精神侵 害。所以，赔礼道歉是一种惩罚的方式，表明人民 法院对自己违法行为的自我认定和承认，同时经 由赔礼道歉向当事人及其之外的人承诺未来不再 重犯类似错误，维护自己的权威和声誉。赔礼道 歉的心理补偿与惩罚功能解释了赔偿请求人寻求 赔礼道歉的理由。同时，由于赔礼道歉的这两个 功能更多地指向请求人的内心安抚，所以对于赔 礼道歉的方式而言,公开性和书面性的并非是必 要条件。

除此之外，赔礼道歉更有恢复当事人社会关 系的外向性功能。一般来说，赔偿请求人主要是 因为“面子，’[7]原因而要求作为赔偿义务机关的 法院进行赔礼道歉。从恢复社会关系角度来看， 赔偿请求人往往经历过被拘留、被逮捕、被羁押等 过程，即使我国采取“无罪推定”的基本原则，但 是一旦被国家机关施以上述措施,赔偿请求人生 活周围之人基于传统观念和对国家机关的信赖， 往往会产生对赔偿请求人的一种“有罪偏见”。 即使事后被证明无罪，赔偿请求人也只有凭借人 民法院等国家机关才能为自己“正名”。换言之, 人民法院进行赔礼道歉的功能在于修复赔偿请求 人在其生活环境中所具有的“面子”或社会关系， 但是因为私密化的道歉并不能使得赔偿请求人的 • 70 •

周围群众或者说是与赔偿请求人关系亲密之人知 晓法院的道歉行为,所以赔礼道歉中修复社会关 系功能遭到了严重贬损。因此，在赔礼道歉对恢 复当事人社会关系上，公开性和书面性具有一定 的必要性。

第一，公开化道歉打破了场合的空间局限性, 能够让更多的社会公众加人到法院进行道歉的角 色扮演过程之中，最终实现修复赔偿请求人“面 子”的目的。但是，长期以来，法院习惯性地通过 私密化的道歉行为来履行应有的道歉责任，这一 行为方式也在不断地贬损赔偿请求人的社会期 待。换言之,法院的私密化道歉行为已经变成了 一种“虚假表演”，在他们表演的任何时刻，都可 能发生暴露他们以及与他们公开宣称的东西直接 矛盾的事件，使他们即刻丢脸，有时甚至使他们名 誉扫地[8]。道歉行为的私密化致使法院道歉的 社会效果大幅下降甚至产生了反向作用，而公开 化的道歉行为正是为了弥补这些反向作用而诞生 的一种道歉方式。道歉行为的公开化一方面表达 出道歉主体对于法律的尊重态度,也能体现出道 歉主体最大的诚意;另一方面，道歉行为的公开化 使得更多的人得以知晓，有助于从影响范围上恢 复赔偿请求人的社会形象,有利于解除社会公众 群体对赔偿请求人的误解,使赔偿请求人尽快重 新融人原先的工作之中。

第二，公开的书面道歉比公开的口头道歉更 具有正式性,成为国家赔偿请求人最为期待的道 歉方式。我国国家赔偿实践中长期存在着一些公 开口头道歉的实践情形，例如河南省高院院长曾 向赵作海鞠躬致歉,呼格案再审宣判后内蒙古自 治区高院副院长向呼格吉勒图的父母表示道歉。 公开的口头道歉方式，主要是由法院的代表人所 实施的角色行为。这是因为法院作为一个法律上 拟制的法律主体,无法直接像自然人一样进行 “口头”道歉，这一方式必须依赖于法院代表人的 存在。与之相对，公开的书面道歉方式区别于口 头道歉方式,即书面的形式可以由法院自身所完 成。例如表明落款单位或者是加盖公章,这一道 歉形式比通过代表人的道歉更能代表法院，更具 有正式性。因此，国家赔偿请求人的社会期待更

加希望法院在进行道歉行为的角色扮演时，选择 公开的书面道歉方式。

(二）人民法院的选择:不道歉抑或私密化道歉

在整个国家赔偿制度的运行实践中，国家赔 偿义务机关面临来自两个方面的压力：一方面是 国家赔偿法关于精神损害赔偿中赔礼道歉责任的 明文规定，另一方面是国家赔偿请求人对赔礼道 歉的强烈诉求。即便如此,在司法实践中我们依 然发现，赔礼道歉的诉求较少得到赔偿义务机关 或国家赔偿委员会的支持,甚至运用金钱救济来 代替赔礼道歉责任。同时,赔偿义务机关经常拒 绝或怠于承担赔礼道歉责任[9]。在国家赔偿法 赔礼道歉条款适用的大背景下，作为国家赔偿义 务机关的人民法院更多地选择不道歉抑或私密性 道歉,这种选择的背后既有对赔礼道歉性质和适 用的不同理解，也有国家赔偿模式内在冲突的 原因。

作为国家赔偿义务机关的人民院法院不愿意 承担赔礼道歉的原因源自对赔礼道歉性质和适用 的不同理解。从《国家赔偿法》的历史沿革上看, 1995年《国家赔偿法》第30条规定赔礼道歉，但 是被置于第五章的“其他规定”中，与第四章“赔 偿方式与计算标准”相对应，赔礼道歉被认为是 一种责任形式[10]。2010年和2012年《国家赔偿 法》第35条关于赔礼道歉的规定则被置于第四 章“赔偿方式与计算标准”中，因而赔礼道歉被认 为是一种赔偿方式。究竟赔礼道歉是一种责任方 式还是一种赔偿方式，这一争论关涉赔偿义务机 关是否可以用精神损害抚慰金来代替赔礼道歉责 任。如果赔礼道歉是一种赔偿方式，那么通过提 升赔偿金额的方式来代替赔礼道歉就是一种合法 的选择;如果是一种责任形式，那么这种做法就不 符合责任承担不可代替的基本原则。在实践中， 第35条中规定的“造成严重后果”被理解为区分 赔礼道歉与精神损害赔偿金存在相互独立的适用 空间,这也导致实践中赔偿义务机关基于对严重 后果的自由裁量来利用精神抚慰金代替赔礼道 歉。2014年最高人民法院出台的《意见》第5条 规定:“侵权行为致人精神损害且造成严重后果

的，人民法院赔偿委员会除依照前述规定决定由 赔偿义务机关为受害人消除影响、恢复名誉或者 向其赔礼道歉外，还应当决定由赔偿义务机关支 付相应的精神损害抚慰金。”《意见》的规定在一 定程度上否定了实践中的做法。但是《意见》第5 条只解决了部分问题，其中的“或者”一词依然给 赔偿义务机关留下了选择空间，使得赔偿义务机 关更愿意选择“消除影响、恢复名誉”和“精神损 害抚慰金”并用的方式。

此外，人民法院不愿意选择赔礼道歉的更深 层原因在于国家赔偿责任模式在人民法院作为赔 偿义务机关时产生了断裂。国家赔偿义务机关的 主体地位来源于其所具有的侵权主体地位，国家 赔偿法明确规定了人民法院在何种情况会成为赔 偿义务机关并因此承担赔礼道歉责任;但国家赔 偿中的“责任递进转嫁”模式却割裂了侵权机关 和赔偿义务机关之间的单向联系，违背了 “谁侵 权谁赔偿”的分散赔偿模式，导致人民法院不愿 意因替其他机关“背锅”而承担赔礼道歉责任。 “谁侵权谁是赔偿义务机关”模式隐含着各自负 责的观念，但是在国家赔偿法的规定中并没有一 贯地坚持这种模式，在刑事赔偿领域，存在一种 “责任递进转嫁”模式。责任递进转嫁模式就是 指在先后有数个机关侵权的情形时，尽管前一个 机关实施了特定的侵权行为，但由于后一个机关 没有终止这一特定侵权行为，导致侵害得以继续， 此时前一个机关的侵权责任就转嫁给了后一个机 关[11]。根据《国家赔偿法》第17条第3款和第 21条第4款规定，这种责任递进原则割裂了侵权 机关和赔偿义务机关之间的单向联系，导致人民 法院在没有实施实质意义上侵权行为的情况下， 却需要“无可奈何”地成为赔偿义务机关。诸如 在安徽省高院公开赔礼道歉中引起国家赔偿的原 因则在于，案件发回重审后检察机关决定对他们 不起诉，终止追究刑事责任，而做出生效判决的安 徽省高院却成为赔偿义务机关。

在赔偿义务机关确有过错或者面临赔偿请求 人带来的舆论压力时，作为赔偿义务机关的人民 法院不得不承担赔礼道歉责任，但倾向于选择私 密性的口头赔礼道歉。因此，在必须进行道歉的

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情况下,私密性的道歉方式成为法院的次优选择。 无论是私密的书面道歉还是私密的口头道歉，私 密化的道歉方式在我国国家赔偿实践中被大量使 用。法院的道歉责任往往通过其具体的代表人, 在法院办公室内向赔偿请求人本人及其近亲属进 行口头道歉。私密化道歉方式的选择，一方面能 够保障法院在进行道歉行为的角色扮演时合乎 法律要求,既体现出法院对于道歉责任的履行、又 体现出法院对于道歉方式的选择权;另一方面, 因为道歉方式的私密化而导致在这一过程中有且 仅有国家赔偿请求人以及法院的具体代表人在 场,排除了其他公众在场的可能，能够保证表演 的“相对性，’，实现公众的“隔离，’[8]，因而减少了 法院作为国家审判机关在社会公众中的形象受损 程度。

四、无过错赔礼道歉:人民法院面临的实践难题

在司法实践中，面对国家赔偿中的赔礼道歉 责任条款，作为赔偿请求人的当事人和作为赔偿 义务机关的人民法院具有不同的期待和选择模 式，前者不区分过错与否而主张赔偿义务机关应 当且公开赔礼道歉的诉求和期待日益常态化，而 后者在法定责任与实践选择之间更愿意采取不道 歉或私密性道歉的方式。然而，司法实践中的情 况也在发生着变化,近期的多起国家赔偿案件中 人民法院更愿意承担赔礼道歉并且公开地口头或 书面进行道歉，如安徽省高级人民法院登报公开 书面致歉事件之所以被称为2012年国家赔偿法 实施以来的首例公开书面致歉事件，①就最为典 型地体现了人民法院在面对赔礼道歉难题上的转 变。令我们感到困惑的是,在面对无过错的情形 时，以安徽省高级人民法院为例的人民法院为何 不仅选择了承担赔礼道歉责任，而且公开进行书 面道歉？在国家赔偿制度下法院从经常性的不道 歉这个极端走向无过错亦公开道歉的另一个极端 是否是适当的选择或变化？在笔者看来,人民法 院选择在无过错的情况下积极地进行公开书面赔 礼道歉不仅仅违背了赔礼道歉责任的特质，而且 会对作为裁判机关的人民法院的地位和角色造成 严重损害。• 72 •

(一)无过错下的公开致歉有违赔礼道歉性质从世界各国的立法来看，我国将赔礼道歉作 为国家赔偿的责任形式的立法例独具特色，体现 了立法者的独特意图。②但是法律上对赔礼道歉 的适用不区分是否存在过错的粗疏规定，导致实 践中赔偿请求人与赔偿义务机关采取了不同的立 场和行为模式。作为赔偿义务机关的人民法院在 无过错的情况公开致歉在实质上有违赔礼道歉的 性质,在功能上有违赔礼道歉责任在整个赔偿责 任体系中的独特性。

对于如何理解赔礼道歉的核心特质存在很多 争议，但其中也不乏共识。从中文文义来看，将赔 礼道歉拆开理解，赔礼意味着向人施礼认 错[12]978,而道歉意味着向人表示歉意，也是认 错[12]269。因此，赔礼道歉合并使用就“更加强了 承认过错、表示悔改之意，’[6]60。此外，法律责任 形式的赔礼道歉源自道德领域，赔礼道歉的道德 基础是良心,当人们做了道德上不允许或被视为 错误的事情时，通常会受到良心的谴责，具有负罪 感和羞耻感[13]。美国学者吉尔认为一个完整的 道歉应该包括五个要素：承认事已发生，承认事不 妥当，承认自己对行为负有责任，表示后悔的态度 和悔恨的情感,表示类似行为将来不再发生[14]。 在法律层面上，王利明教授认为：“赔礼道歉是指 责令违法行为人向受害人公开认错、表示歉 意。，’[15]黄忠教授提出，“赔礼道歉是指侵权人通 过向受害人公开承认错误、表达歉意、请求原谅的 方式来弥补受害人精神创伤的一种民事责任承担 方式。，’[16]

从争论中我们可以看到，道德和法律层面对 赔礼道歉性质的理解具有共同之处:赔礼道歉的 前提是有过错在先，因此才需要承认错误和表达 歉意。在此基础上，我国民法学界通常认为，作为 精神损害赔偿的责任方式仅适用于过错责任。 但

① 参见安徽省高级人民法院刑事裁定书（2015)皖刑终字第37号。

②

有学者提出，国家机关向受害人赔礼道歉是对害人的一种精神安慰，有利于化解矛盾，达成谅解，有利 于实现国家的管理职能。参见刘家琛:《国家赔偿法及配 套规定新释新解》，人民法院出版社2006年版，第881页。

受

在国家赔偿法中，人民法院作为赔偿义务机关承 担赔礼道歉责任时并未排除无过错责任的适用， 责任递进转嫁模式使得人民法院在无过错的情况 下依然会承担责任。尽管在安徽省高院公开致歉 事件刚一出现时有很多媒体和学者赞同此种做 法，甚至认为这应该成为赔礼道歉的“标配”或常 态，但是在无过错的情况下,赔偿义务机关无法承 认错误，在此基础上的公开致歉并不符合赔礼道 歉的性质，这种做法并不值得赞许和效仿。

退一步讲，即使排除赔礼道歉性质中的过错 因素,人民法院在无过错的情况下公开书面致歉 也混淆了赔礼道歉责任在整个国家赔偿责任体系 中的功能特性。基于过错预设上的赔礼道歉具有 两个面向：自向性的负罪感和他向性的懊悔 感[6]6()。前者注重侵害人的自我忏悔和内心净 化，后者注重侵害人对被害人的心理抚慰和社会 关系恢复。在赔礼道歉法律化的过程中，自向性 的忏悔面临着法律强制执行的难题，因而有人主 张赔礼道歉作为一种责任方式有违良心自由原 则[17]，也不可能获得强制执行，或者说强制执行 无法实现赔礼道歉的自向性认错。因此，能够获 得强制执行的赔礼道歉更多侧重他向性面向，即 前述的受害人的心理补偿、对侵权人的惩罚以及 恢复受害人的社会关系。即便如此，赔礼道歉的 他向性面向依然建立在过错的前提下。如果排除 赔礼道歉的过错因素，那么赔礼道歉的功能就不 存在基于承认错误上的对侵权人的惩罚，只重在 对受害人的心理补偿和恢复社会关系。在此种情 况下,赔礼道歉责任形式将与国家赔偿中的“消 除影响、恢复名誉”责任形式在功能上出现混同， 难以区分。

“赔礼道歉”与“消除影响、恢复名誉”共同属 于非财产责任方式。作为一种责任形式，赔礼道 歉与消除影响、恢复名誉并列出现。道歉的功能 就在于道歉者在主观上承认错误且表示歉意，并 修复赔偿请求人在其生活环境中所具有的“面 子，’，对于受害人而言具有心理补偿功能[18]。而 消除影响、恢复名誉的功能并不在于表明后悔的 态度和悔恨的主观情感，只是对事实的澄清，对受 害人社会关系的修复[19]。因此，赔礼道歉和消

除影响、恢复名誉作为不同的责任形式，在性质上 有差异之处，但在功能上也有相似之处。性质上 的差异在于赔礼道歉中的过错因素，而功能上的 相同在于公开的赔礼道歉能够实现消除影响、恢 复名誉的效果。正是在此意义上,也有学者提出， 赔礼道歉是消除影响、恢复名誉的手段[2fl]。如 果我们将赔礼道歉中的过错因素剥离，或者说在 无过错的情况下赔礼道歉责任依然成立,那就意 味着赔礼道歉与消除影响、恢复名誉在功能上的 混同,这不符合国家赔偿责任形式设置的体系性 要求。

(二)无过错下的公开致歉导致法院的角色冲突

面对精神损害中的赔礼道歉责任，在国家赔 偿制度体系中的人民法院具有两种角色,这两种 角色在无过错承担赔礼道歉的情况下产生难以避 免的冲突，原因就是对人民法院作为裁判机关这 种核心角色的忽视。在法社会学上，“角色是指 个人在社会关系中处于特定的社会地位,并符合 社会期待的一套行为模式。，’[21]但是在社会实践 中,一个人或组织不会只承担一种角色，可能会由 于具有多重的社会地位、多种的社会行为和复杂 的社会关系形成角色丛或角色集，因此才会导致 角色间的紧张与冲突[21]。在社会实践中，根据 不同的情景定义，在一种场合下社会组织可能会 被要求扮演一种角色，而在另一种场合下又被要 求扮演另一种角色[22]。一个人或组织的角色之 间由于社会地位和期望的不同可能会发生矛盾、 对立、抵触和冲突。国家赔偿活动中的人民法院 被法律赋予两种不同的角色。一方面，人民法院 是国家赔偿案件的赔偿义务机关。作为赔偿义务 机关的人民法院被法律赋予一种代替国家履行赔 偿义务的角色，不同的赔偿模式决定了赔偿义务 机关的角色差异。另一方面，人民法院也是代表 国家进行居中和独立行使职权的裁判机关。司法 权的本质是一种裁判权或者判断权，那么这种裁 判或者判断是建立在证据的基础上的，是建立在 现有法律程序框架下的行为[23]。赔礼道歉性质 隐含着“有错在先”的前提，因而在人民法院及其 成员有过错地侵犯公民权利的情况下，赔礼道歉

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并不会引起人民法院作为赔偿义务机关和裁判机 关的角色冲突;但是在法院由于非过错性事由而 进行赔礼道歉的时候，人民法院作为裁判机关的 角色定位遭到损害，两种角色之间的冲突因此产生。

我国宪法明确规定人民法院是国家的审判机 关，享有独立的裁判权。裁判权的性质决定裁判 过程并不能完全获得客观事实或真相，因而也就 无法避免出现“错案”的可能性，诸如新证据的出 现、真凶自动出现等情况。所以，在世界各国的国 家赔偿领域中人民法院都不需要为非过错性行为 承担责任，也不需要为此赔礼道歉,这是法院作为 裁判机关的地位和角色所决定的。但在我国国家 赔偿法中，作为赔偿义务机关的人民法院在没有 过错的情况下依然被要求承担赔礼道歉责任。根 据国家赔偿法规定，再审改判无罪的，做出原生效 判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无 罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，做出一审 有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。这一规定 存在不合理之处。第一，在二审、再审或二审发回 重审做无罪处理的情况下，建立在证据基础上的 裁判本身就不可避免出现“失误”，司法权运行的 规律性决定了只要这种失误不是法官故意违法所 致,均不承担责任。第二，审级制度本身赋予了人 民法院在系统内部进行矫正的制度设计,近期司 法责任制改革也突出责任追究的前提是“故意违 反法律法规的，或者因重大过失导致裁判错误并 造成严重后果的”。①因此,人民法院在法定职权 范围内正常行使裁判权的行为都无法成为承担赔 礼道歉的“过错”前提,结果意义上的“错案”并不 意味着人民法院及其工作人员存在过错。第三， 在可能存在数个侵权主体时，国家赔偿法打破 “谁侵权谁赔偿”模式，建立“责任递进转嫁”模 式，假定没有终止侵权导致侵害继续进行的机关 也被推定为具有过错，这种设定违反了人民法院 作为裁判机关的性质及角色定位。因为在刑事审 判中,人民法院的裁判建立在已有证据的基础上， 让法院终止一切可能导致错案的侵害行为，是违 背裁判权性质以及人民法院角色的设定的，也是 不可能做到的事情。因此，国家赔偿法中设定人 • 74 •

民法院作为赔偿义务机关承担赔礼道歉责任的事 由都忽视了人民法院作为裁判机关的角色，导致 人民法院在角色行为中出现失调,在拒绝道歉和 公开道歉之间行为失措。

人民法院在国家赔偿赔礼道歉问题上的角色 冲突主要源自制度设置上的失误。在司法实践 中，人民法院从拒绝或怠于承担赔礼道歉到积极 公开的书面道歉的变化表明，人民法院在角色冲 突时开始逐步侧重作为赔偿义务机关的角色，这 种做法会导致人民法院作为裁判机关角色的日益 削弱。

在社会学中，组织角色的形成源自制度的规 定与社会的期待，后者也被称之为角色期望，就是 指一个人或组织扮演角色的行为符合社会、组织、 团体和他人的期待和要求[21]。在角色丛中，角 色期望会对一个人或组织的角色定位产生影响。 在国家赔偿体系中,赔礼道歉条款规定的致歉情 形并不区分是否具有过错，因而在涉及精神损害 时承担赔礼道歉责任就成为人民法院作为赔偿义 务机关角色的内在要求。如前所述，基于对自身 的心理补偿,对赔偿义务机关的惩罚和恢复自身 社会关系的需求，赔偿请求人会不断地呼吁作为 赔偿义务机关的人民法院按照法律规定承担赔礼 道歉责任。长期以来，人民法院基于自身作为裁 判机关角色的设定,不愿意在无过错的情况下承 担赔礼道歉责任，而是通过法律赋予的自由选择 空间，退而求其次地进行私密性的口头道歉，这导 致民众对人民法院做法的不满，指责法院不按照 法律规定办事。安徽省高院公开书面致歉的做法 受到媒体和民众的支持，也印证了民众对人民法 院作为赔偿义务机关积极公开致歉的期望。 对人 民法院而言,赔偿请求人的这种社会期待是最直 接、也是最容易引起整个社会舆论支持的角色期 待。因此，当这种外在的社会压力或期待越来越 大时,人民法院会更多地忽视作为裁判机关的角

①最高人民法院《关于关于完善人民法院司法责任 制的若干意见》第25条规定：“法官在审判工作中，故意 违反法律法规的，或者因重大过失导致裁判错误并造成 严重后果的，依法应当承担违法审判责任。”

色，将积极地公开书面道歉作为一种“标配”或 常态。

这种无视过错前提的公开赔礼道歉成为常态 会引起一系列的连锁反应,进一步损害人民法院 作为裁判机关的核心角色。一方面，赔偿请求人 的社会期待与现行的司法政策不谋而合,进一步 加重了人民法院在无过错情况下公开赔礼道歉的 压力。政策要求和赔偿请求人的社会期待相结合 促使人民法院宁可违背司法规律以实现国家赔偿 的社会效果。另一方面，人民法院作为一个组织 具有的角色和目标需要落实到组织内成员的态度 和行动上。但是在这个过程中，容易出现个人目 标代替组织目标的情况[24]。在外部压力的促使 下，人民法院的法官和领导为了回应这种社会期 待或压力，或者为了个人的职位晋升，不再像以往 拒绝在无过错情况下承担赔礼道歉或者在无奈情 况下进行私密性的道歉，而是积极地不区分是否 有过错地满足赔偿请求人的诉求，以期获得维护 社会稳定和回应社会需求及考核要求。这种现象 引起的最严重后果就是全国各级人民法院纷纷效 仿，从而在更大范围内破坏人民法院作为裁判机 关角色的制度设计。

五、结语

赔礼道歉在我国具有独特的文化内涵，作为 法律责任形式的赔礼道歉也具有一定的历史传 统，是维持正常社会秩序不可或缺的方式。如上 所述，在无过错的情况下，作为赔偿义务机关的人 民法院承担赔礼道歉的责任，不仅有违赔礼道歉 性质，而且有损其作为裁判机关的角色和权威。 那么在面对赔偿请求人的诉求和期待时,我们需 要在维护赔偿请求人利益与维护法院作为裁判机 构角色之间进行平衡。因此，有必要改变赔礼道 歉条款的粗疏性规定，区分法院的过错性行为和 非过错性行为，如此才能更为符合赔礼道歉的内 涵,也才能更好地解决法院角色的冲突，从而保障 法院作为裁判机关的权威和满足赔偿请求人的 需求。

首先，从归责原则上要改变赔礼道歉责任适 用无过错责任或结果责任。对于我国国家赔偿法

的归责原则，1995年与2010年国家赔偿法的规 定略有不同。学术界对此也有较多争论。对于现 行国家赔偿法而言,大多认为我国采用了多元归 责原则体系。①但是对于精神损害中的赔礼道歉 责任而言，无论如何,赔礼道歉这种责任方式的根 基在于存在过错，脱离过错要件来认定赔礼道歉 是无从谈起的。赔礼道歉的性质蕴含过错在先的 基本预设;此外，司法权的性质和人民法院的裁判 机关角色也要求只有排除基于无过错事由承担赔 礼道歉的情形，才能解决法院角色冲突带来的严 重后果。

其次，赔礼道歉责任的适用需要打破“责任 递进转嫁”模式。在国家赔偿法中，“责任递进转 嫁”模式可以适用于财产性的精神损害抚慰金， 但不适用于赔礼道歉责任。对于抚慰金而言，赔 偿请求人更为关注“赔偿多少”，而较少关注“谁 来赔偿”。在刑事赔偿领域，单纯从代替国家履 行赔偿义务的角度来讲，只是需要这么一个国家 赔偿义务机关来为所有流程的错误承担责任。② 所以在“责任递进转嫁”模式下，即使人民法院并 没有过错，但是在便利赔偿请求人的情况下单独 作为赔偿义务机关为“流水线”前面环节承担责 任并无不妥。而人民法院在“责任递进转嫁”模 式下出现无过错赔礼道歉的情形则违反了赔礼道 歉性质中“有错在先”的预设，有违司法权的基本 性质，需要加以改变。

最后，在赔礼道歉条款中对人民法院所享有 的“双重”自由进行限制。首先，明确赔礼道歉与 “消除影响、恢复名誉”的各自适用情形。《意见》 第6条所规定的“既可以单独适用，也可以合并 适用”的内容，由于“可以”概念的模糊性，进一步 导致法院道歉情形中主观要素被忽视的程度。因

① 具体参见杨小君:《国家赔偿的归责原则与规标准》，《法学研究》2003年第2期;刘嗣元:《论我国国家 赔偿法的归责原则》，《中国法学》2000年第2期;周汉华: 《论国家赔偿的过错责任原则》，《法学研究》1996年第 3期。

②

也有学者提出应该设立“分段赔偿”机制，参见应松年、杨小君:《国家赔偿若干理论与实践问题》，《中国 法学》2005年第1期。

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则

此,我们应当废弃“可以”概念的使用，应以主观 上是否具有过错作为区分标准，明确界定“消除 影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”各自的适用情形。 将原先的法院选择“自由”转化为法定“义务”，防 止人民法院利用“消除影响、恢复名誉”替代本应 承担的赔礼道歉责任。其次，就赔礼道歉履行方 式的选择自由而言,我们需要面对的是日益增长 的赔偿请求人“公开化”道歉的主张与人民法院 作为赔偿义务机关“私密化”道歉的选择心理之 间的社会期待冲突问题。我们需要通过抽象概念 的总结或者是具体情形列举的方式，强调过错情 况下的赔礼道歉必须强制性公开，限制人民法院 履行方式选择的自由。

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[责任编辑：朱磊]

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