关键词:内部承包责任制;在册职工型;分支机构型
中图分类号:D913 文献标志码:A 文章编号:1002-25(2013)14-0139-02
施工企业内部在册职工型内部承包责任制,指的是建筑施工企业承包之后将其发包给本企业内部员工,约定由员工负责施工建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。但值得注意的是,虽实践中鲜有对在册职工型内部承包人进行规制,但笔者认为想要跻身为适格的内部承包人,企业职工当然地须具备如下与其合法身份相对应的条件。
一、内部承包人应当具备施工企业项目经理资质
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1.现行施工企业项目管理制度要求由项目经理担任内部承包人
关于施工企业如何对所承建的工程项目进行管理,我国经历了漫长的改革历程:1983年,国家通过项目前期项目经理负责制; 1988年,建设部推行建设监理制度;20世纪90年代原建设部《项目经理资质管理办法》让项目经理责任制这一法律术语初现端倪;2004年,建设部推行建设项目管理制度,颁布《建设工程项目管理试行办法》第10条规定工程项目管理实行项目经理责任制,但仅是原则性规定,在实践中的可操作性堪忧;紧接着2006年《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》),特别规定项目经理部是组织设置的项目管理机构,承担项目实施的管理任务和目标实现的全面责任,并用大幅篇章细化了项目经理部以及项目经理的内容、职责等,至此,项目经理负责制有章可循且具可操作性,正式跻身为法定施工企业项目管理制度。
2.内部承包人由项目经理担任是的要求
建设工程质量安全涉及公共利益,因此我国实行严格建筑业资质制度。;原建设部的《项目经理资质》规定“建筑施工企业……应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质简况并接受招标单位的审查”。
3.项目经理的法定职责决定了内部承包人须由其担任
根据《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》的规定,项目管理实施规划的编制、系统管理项目目标、授权范围内的项目资金的投入和使用、项目内部计酬办法以及归集工程资料、结算资料,工程竣工验收等主要工作均由项目经理实施,另工程项目的招投标活动和合同签订活动、具有相应资质的分包人的选择和使用、物资供应单位的选择等施工过程中重要的管理、经营活动均须有项目经理的参与。
二、内部承包人与施工企业的劳动关系应成立于施工企业投标之前
无论学界还是业界对于内部承包人的职工身份已形成定论,多数认为内部承包人为在册职工的必须是施工企业通过合法途径与之形成劳动关系并记录在册的企业员工,但对于此种劳动关系到底应于何时建立,不仅无相关法律法规予以确定,亦无理论涉及。由此导致的局面便是不少施工企业基于此在挂靠、转包事实形成之后表面上与挂靠人、转包方签订劳动合同,作为成立内部承包责任制的“力证”用以掩盖挂靠、转包等违法实质,实为不该有的法律漏洞。为避免不法分子规避法律,笔者认为有必要以施工企业组织工程项目投标活动为分界线,将施工企业与内部承包人的劳动关系发生时间定于施工企业组织投标之前。
目前建筑行业内绝大多数的建设工程项目,可以说在我国境内进行建设活动是以招投标活动前置为原则,而以不进行招投标活动为例外,可见招投标的重要性和普遍性。。
其一,与身为内部承包人的项目经理的劳动关系是施工企业进行投标承包工程的前置条件。根据《项目经理资质管理办法》规定可知无论实施直营或其他经营管理模式的施工企业具备相应资质条件的项目经理是其进行投标活动并承建建设项目的前置条件,而实施内部承包责任制的施工企业自然应当履行这一法定义务。另从《工程建设项目施工招投标办法》中对于投标人的资格审查内容 “投标人应当具有履行合同的能力,包括……管理能力,经验、信誉和相应的从业人员”的规定中亦可以佐证在实施内部承包责任制时,在进行投标活动之前项目经理理当与企业建立劳动关系。
其二,与施工企业建立劳动关系是身为施工企业内部承包人的项目经理行使权限的前置条件。根据《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》的规定项目经理应具备参与建设工程项目招标、投标和合同签订的权限。由此可见,若此时身为内部承包人的项目经理并未与施工企业形成劳动关系,纵然具备相应的项目经理资质抑或是非凡的管理才能,却与施工企业并无半点关联,更无从谈起代表施工企业实质参与招标、投标和合同签订活动。
其三,规定内部承包人与施工企业劳动关系成立于招投标之前可为有效区分并打击非法转包、挂靠等行为提供依据。如本章前述,挂靠、非法转包等非法行为与合法的内部承包责任制主要区别之一便为施工企业的相对方的身份,挂靠、非法转包等行为的相对人通常是不具备施工资质亦非企业内部人员的其他个人或单位,但为规避法律使得这些违法行为具备合法的外衣,施工企业通常会与相对人匆忙签订所谓的“劳动合同”,而这项活动通常会在施工企业已将工程项目承建到手进而在进行转包、挂靠行为之时进行。
施工企业分支机构型内部承包责任制,指的是建筑施工企业承包建设工程之后将其发包给本企业下属的分支机构,约定由分支机构负责施工而建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。
至于何为分支机构,从《中华人民共和国公司法》第14条之规定可知由企业法人设立并向公司登记机关申请登记领取营业执照、民事责任由设立它(们)的企业法人承担的经济组织。;由企业法人负责分支机构的人、财、物,如任命或聘任分支机构的负责人;分支机构亦当在企业法人经营范围内进行经营活动。
与在册职工类型的内部承包责任制不同的是,较具争议的是分支机构成为内部承包人的法理基础,而其中核心问题在于分支机构充当内部承包人是否对施工资质制度造成冲击,进而影响到建设工程质量。笔者认为施工企业发包给下属分支机构并未危及到建设工程资质制度,首先,下属分支机构承包施工企业的建设工程不属于《建筑法》明令禁止的借用资质情形。根据前法“建筑施工企业不得……允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书”;容易看出是借用资质的借用方应当是“其他单位或者个人”,而施工企业下属的分支机构却属于施工企业的组成部分,自然不属于这一行列。同理可推知,由施工企业下属分支机构担任内部承包人亦不属于“将其承包的全部建设工程转给第三人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人”的转包行径。其次,根据《建筑业企业资质管理规定》的规定不难发现,施工企业资质的具体内容是由施工企业拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件,与此同时申请相应的资质施工企业所应提交的材料亦主要为以上几方面的证明材料。而根据分支机构的主要人、财、物均是由企业法人提供这一特征可得知,施工企业提供给分支机构的专业技术人员、技术装备等是构成施工企业资质的重要内容。
三、结语
在内部承包人为施工企业在册职工的内部承包责任制类型中,并非任何企业职工当然的具备成为适格的内部承包人的资格,而是应当由施工企业中在进行投标活动之前便与其形成劳动关系的且具备相应资质条件的项目经理担任。而施工企业下属分支机构型内部承包责任制并不符合法律明文禁止的违法行为,更重要的是身为内部承包人的资质条件实质上是施工企业自身资质条件的组成部分,并未冲击到建筑行业的资质制度,更无从谈起对建设工程质量的冲击,理当给予合法地位。这或是浙江省高院民一庭在《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中、福建省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中赋予下属分支机构类型的内部承包人合法地位的深层动因。
参考文献:
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1按照建设部颁发的建筑安全检查标准》建筑企业施工现场合格率达到100%其中一二级企业施工现场。
2依据《辽宁省建筑施工现场文明施工管理规定》树立30个以上安全生产文明施工样板施工现场。
3杜绝使用国家有关部门指定淘汰的吊车。
4死亡事故结案率达到100%
5建筑工程事故百亿元产值死亡率控制在7人以内。遏制三级以上重大事故发生,杜绝特大伤亡事故。
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一、认真宣传贯彻执行《条例》依法加强建设工程安全工作条例》国第一部规范建设工程安全生产的行规。进一步提高我市建设系统安全生产管理工作,使广大干部职工深刻领会《条例》精神,建委决定于上半年分期举办《条例》学习培训班,并充分利用报纸、网络等新闻媒介广泛进行宣传。各单位要认真制定学习贯彻《条例》工作计划,企业内部要举办多层次、多形式的培训班。特别是建筑业和工程监理企业要针对实际,开展好全员学习活动,重点对一线作业人员进行岗前培训教育。
二、全面落实安全生产责任制企业安全生产责任制的建立和实施是年安全生产检查的一个重点。各企业要建立健全严格的安全生产责任制。逐级抓落实。同时要在责任制的落实上下大力气,不断探索,制定出符合企业自身特点的落实办法,使安全生产责任制真正落到实处。
三、进一步加大检查监管和处罚力度年继续落实辽宁省建设系统“十五”期间安全达标方案。从重点监督检查企业施工过程实体安全,转变为重点监督检查企业安全责任制的建立和实施状况,以及安全生产法律法规和标准规范的落实和执行情况;从以告知性检查为主,转变为以随机抽查及巡查为主。全年开展不间断的抽查和巡查,将安全生产工作落到实处。充分利用网络优势,年在市建筑管理信息网上建立企业安全状况、不良记录和事故报送、处罚信息系统,凡出现重大事故的单位和责任人一律在网上予以公开曝光。并在全市实行《施工企业安全生产条件评价制度》把安全生产条件评价结果作为企业资质年检、晋升资质等级的基本条件,对发生重大安全事故的企业实行一票否决制,对事故多发企业和责任人将依法予以从重处罚,直至清出建筑市场。
四、加快制定与“条例”相配套的规章和办法拟于年制定《市建设工程安全生产管理办法》建筑施工企业主要负责人、项目负责人和安全生产管理人员安全生产考核管理办法》特种作业人员培训考核办法》房屋建筑工程特种设备监督管理办法》建设单位工程安全施工备案制度》施工企业安全资质考核制度》和《建筑工程事故报告制度》加大对工程标准规范和有关法律法规执行的监督检查。
五、做好安全教育培训工作做好安全培训教育工作。进行安全知识和安全技能的培训。
为进一步加强全区村镇建设工程的安全生产监督管理,努力减少建设工程安全事故发生,切实保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和全生产法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》及南通市《关于进一步加强全市建设工程安全生产监督管理的意见》(通政发[*]51号)等法律法规和有关规定,结合本区实际,特提出如下意见:
一、切实加强对建设工程安全生产工作的组织领导
各街道(乡)、开发区、区各有关部门要从贯彻落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的高度,充分认识做好村镇建设工程安全生产管理工作的重要意义,切实加强对村镇建设工程的组织领导。各街道(乡)、开发区主要领导为辖区内村镇建设工程安全生产监管第一责任人,分管领导为具体负责人,各街道(乡)、开发区要明确村镇建设工程安全监督管理的专门部门,配备专职管理人员,并不断加强学习和专业培训,提高建设工程安全管理水平。区各有关部门要依法履行对建设工程安全生产工作实施综合监督管理,建设、安监等部门负责对村镇建设工程安全生产工作实施监督指导,、农经、卫生、教育等有关部门在各自的职责范围内负责各专业建设工程安全生产的监督管理。
二、进一步明确建设工程安全生产监管职责
1、村镇建设工程要按规定要求如实上报,办理相应审批手续,确保工程的合法性。
2、村镇建设工程(包括新建、改建、扩建工程)、各类园区建设工程、农民集中居住区按照属地管理原则,由所在街道(乡)实施安全生产监督管理,区建设部门负责业务指导,区安监部门负责综合监督检查。
3、村级基础建设工程、农民自建住宅由所在街道(乡)实施安全生产监督管理,区建设部门负责业务指导,区安监部门负责综合监督检查。
4、由各街道(乡)、开发区实施的拆除工程项目,按照“谁主管,谁负责”的原则,由各街道(乡)、开发区负责安全生产监督管理。对台帐内容严格审查把关,不符合要求的建设工程予以撤销或停止施工。
三、切实抓好建设施工各环节的管理
1、各街道(乡)、开发区村镇建设管理部门必须建立健全村镇建设工程所有项目台帐,内容应包括:建设单位名称、工程规模、开竣工时间、施工单位、项目负责人、监理单位、总监工程师、设计单位等有关内容。
2、实现建设工程项目承诺制。在项目开工前,工程项目的建设单位、施工单位和工程项目所在村的主要负责人进行承诺,主要是安全生产责任制的落实。
3、建设单位在工程发包时,必须到工程招投标市场进行,合理编制标底,安全文明施工措施费用作为不可竞争费用单列,不得压减克扣。工程发包必须给持有相应企业资质和安全生产许可证的建筑企业,提倡建设工程施工总承包,严禁建设单位把工程发包给无资质企业或“包工头”施工。
4、所有建设工程都必须向市建设主管部门进行安全报监、质量报监。工程图纸都必须由正规设计单位设计,并通过市审图处的审查。
5、规范专业分包和劳务分包行为,强化二次分包的监管。建设单位、施工企业在进行专业发(分)包、劳务分包时,必须严格按照《建设工程安全生产管理条例》的规定,发包给有相应企业资质和安全生产许可证的建筑企业,并按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号)的规定,到有关部门备案。项目经理必须持有建造师注册证书和项目负责人安全生产考核合格证书,施工现场专职安全员必须持有专职安全管理人员安全生产考核合格证书,严禁建筑企业转让、出借企业资质或以其他方式允许他人挂靠承接工程。
四、强化建设工程安全监督检查
各街道(乡)、开发区要认真学习《安全生产法》、《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》等与建设工程安全生产相应的法律法规,强化建设工程监督检查,加大检查整治力度,对检查中发现的问题和事故隐患要立即督促整改,并及时做好复查,确保及时整改到位,同时要建好档案,健全制度。区建设、安监和其他有关部门要定期对村镇建设工程安全生产进行多角度、全方位、立体式的督查,及时分析、查找安全生产管理中的薄弱环节,制定相应措施,遏制事故的发生。在重大节日、重要会议、特殊季节恶劣天气到来之前和施工高峰期,要根据建设工程情况,有针对性地做好检查和部署工作。
1、按照建设部颁发的《建筑安全检查标准》(jgj59-99),建筑企业施工现场合格率达到100%。其中一二级企业施工现场,优良率达到30%以上;三级企业施工现场优良率达到20%以上。
2、依据《辽宁省建筑施工现场文明施工管理规定》,树立30个以上安全生产文明施工样板施工现场,带动本地区建筑施工现场达到标准。
3、杜绝使用国家有关部门指定淘汰的吊车。
4、死亡事故结案率达到100%。5、建筑工程事故百亿元产值死亡率控制在7人以内,减少一般事故,遏制三级以上重大事故发生,杜绝特大伤亡事故。。为做好《条例》的宣传贯彻工作,进一步提高我市建设系统安全生产管理工作,使广大干部职工深刻领会《条例》精神,建委决定于上半年分期举办《条例》学习培训班,并充分利用报纸、网络等新闻媒介广泛进行宣传。各单位要认真制定学习贯彻《条例》工作计划,企业内部要举办多层次、多形式的培训班。特别是建筑业和工程监理企业要针对实际,开展好全员学习活动,重点对一线作业人员进行岗前培训教育。二、全面落实安全生产责任制企业安全生产责任制的建立和实施是2009年安全生产检查的一个重点。各企业要建立健全严格的安全生产责任制,一级抓一级,逐级抓落实。同时要在责任制的落实上下大力气,不断探索,制定出符合企业自身特点的落实办法,使安全生产责任制真正落到实处。三、进一步加大检查监管和处罚力度2009年继续落实辽宁省建设系统“十五”期间安全达标方案,广泛开展施工现场安全达标和创建文明工地活动。同时转变工作重点和工作方法,从重点监督检查企业施工过程实体安全,转变为重点监督检查企业安
(一)论证起草《建设工程监理管理条例》。关于《建设工程监理管理条例》的立法计划,部里已向法制办提出了立法建议,我们今年重点要做好条例的论证和起草工作,要通过立法,加强对建设工程监理活动的管理,保证工程监理的工作质量,提高建设工程管理水平和投资效益,确保建设工程质量,保障工程监理行业的健康发展。
(二)继续完善工程监理各项制度,促进工程监理工作的发展。一是研究制订《建设工程项目监理机构监理人员配置管理办法》,力求解决项目监理机构人员不到位的问题,保证工程监理的工作质量和水平;二是修订出台《建设工程监理规范》和《建设工程监理委托合同》;三是组织研究起草《建设工程监理招标投标管理办法》;四是组织开展工程监理的安全责任课题研究。
(三)继续抓好注册监理工程师注册执业制度建设。一是会同有关部门,研究建立全国统一的注册监理工程师考试、注册办法,开展监理考试命题研究。二是继续做好注册监理工程师的注册审批工作。三是研究制订《注册监理工程师信用档案管理办法》。
大家知道,目前在监理工程师管理方面,除建设部和人事部实施了监理工程师注册执业制度外,部分地方和有关部门、行业组织也分别实施地方或专业监理工程师许可和管理。这种多头审批管理,加重企业和个人负担。如企业和个人为了生存和发展,就必须多头申报,接受多头管理。有相当一部分人员既取得了人事部和建设部颁发的监理工程师执业资格证书,还要取得其他部门、地方的监理工程师资格,接受双重的继续教育,企业和个人负担加重,不利于监理企业的发展。对监理工程师管理问题,领导已有明确的批示,建设部和人事部已经按照领导的批示精神,会同有关部门、行业协会进行了研究,大家都认为应该尽快建立全国统一的监理工程师制度,目前正在研究制定统一监理工程师考试、注册办法。
为做好建立全国统一监理工程师制度的相关准备工作,日前,我司印发了《关于对监理工程师制度有关情况进行调查的函》(建市监函〔*〕3号),一方面,我们想摸清各行业和各地设置或实施的监理工程师资格管理情况;另一方面,对监理工程师管理上,是分级管理好,还是按照去年我们起草的《关于加强工程监理从业人员管理的意见》模式好,我们想请各地、各行业提出意见和建议,以便下一步正确制定相关。因此,请各行业协会的同志们回去后组织专家认真对这个问题进行研究,提出意见。
关键词:建设监理;自身问题;其它问题
Abstract: As the construction project supervision system has been only established for ten years, its awareness by the demanders is low, the market system is not mature, and the market operation rules are not sound enough, therefore, some defects occur inevitably. A comprehensive analysis on the problems existing in supervisor is made, and the corresponding measures are proposed.
Key words: construction supervision; problems of own; other issue
中图分类号:文献标识码:A 文章编号:2095-2104(2012)
由于我国的建设监理制度起步晚,旧的建设工程管理还在运行并对束缚着监理制度的发展,对建设工程监理制度与质量监督的关系模糊,关于工程建设监理的法规制度不完善,监督引导机制不健全,对工程监理的作用、意义和监理人员的条件理解片面等原因,使我国的工程建设监理还存在许多问题,还有一些需要改进和完善的地方。
一、工程监理工作的主要内容
从目前监理制度发展的过程和发展方向上看,工程监理的主要工作可概括为:三控制、三管理、一协调。
1.三控制的主要内容
三控制包括的内容有:投资控制、进度控制、质量控制。
(1)建设工程项目投资控制,就是在建设工程项目的投资决策阶段、设计阶段、施工阶段以及竣工阶段,把建设工程投资控制在批准的投资限额内,随时纠正发生的偏差,以保证项目投资管理目标的实现,力求在建设工程中合理使用人力、物力、财力,取得较好的投资效益和社会效益。监理工程师在工程项目的施工阶段进行投资控制的基本原理是把计划投资额作为投资控制的目标值,在施工阶段,定期进行投资实际值与目标值的比较。通过比较发现并找出实际支出额与投资目标值之间的偏差,然后分析产生偏差的原因,采取有效的措施加以控制,以确保投资控制目标的实现。这种控制贯穿于项目建设的全过程,是动态的控制过程。要有效的控制投资项目,应从组织、技术、经济、合同与信息管理等多方面采取措施。从组织上采取措施,包括明确项目组织结构、明确项目投资控制者及其任务,以使项目投资控制有专人负责,明确管理职能分工;从技术上采取措施,包括重视设计方案选择,严格审查监督初步设计、技术设计、施工图设计、施工组织设计、渗入技术领域研究节约投资的可能性;从经济上采取措施,包括动态的比较项目投资的实际值和计划值,严格审查各项费用支出,采取节约投资的奖励措施等。
(2)进度控制是指对工程项目建设各阶段的工作内容、工作程序、持续时间和衔接关系,根据进度总目标及资源优化配置的原则,编制计划并付诸实施,然后在进度计划的实施过程中经常检查实际进度是否按计划进行,对出现的偏差情况进行分析,采取有效的扑救措施,修改原计划后再付诸实施,如此循环,直到建设工程项目竣工验收交付使用。建设工程仅需控制的最终目标是确保建设项目按预定时间交付使用或提前交付使用。建设工程进度控制的总目标是建设工期。影响建设工程进度的不利因素很多,如人为因素、设备、材料及构配件因素,机具因素、资金因素、水文地质因素等。
(3)建筑工程质量是指工程满足建设单位需要的,符合国家法律、法规、技术规范标准、设计文件及合同规定的特性综合。建设工程作为一种特殊的产品,能具有一般产品共有的质量特性,如适用性、寿命、可靠性、安全性、经济性等满足社会需要的使用价值和属性外,还具有特定的内涵。建设工程质量的特性主要表现在适用性、耐久性、安全性、可靠性、经济性和与环境的协调性。工程建设的不同阶段,对工程质量的形成起到不同的作用和影响。影响工程的因素很多,但归纳起来主要有五个方面:人,机、料、法、环。人员素质、工程材料、施工设备、工艺方法、环境条件都影响着工程质量。
2.三管理的主要内容
三管理指的是:合同管理、安全管理和风险管理
(1)合同管理
合同是工程监理中最重要的法律文件。订立合同是为了证明一方向另一方提供货品或者劳务,它是订立双方责、权、利的证明文件。施工合同的管理是项目监理机构的一项重要的工作,整个工程项目的监理工作既可视为施工合同管理的全过程。
(2)安全管理
建设单位施工现场安全管理包括两层含义:一是指工程建筑物本身的安全,即工程建筑物的质量是否达到了合同的要求;二是施工过程中人员的安全,特别是与工程项目建设有关各方在施工现场施工人员的生命安全。
(3)风险管理
风险管理是对可能发生的风险进行预测、识别、分析、评估,并在此基础上进行有效的处置,以最低的成本实现最大目标保障。工程风险管理是为了降低工程中风险发生的可能性,减轻或消除风险的影响,已最低的成本取得对工程目标保障的满意结果。
3.一协调的内容
一协调主要指的是施工阶段项目监理机构组织协调工作。
工程项目建设是一项复杂的系统工程。在系统中活跃着建设单位、承包单位、勘察实际单位、监理单位、行政主管部门以及与工程建设有关的其他单位。
在系统中监理单位具备最佳的组织协调能力。主要原因是:监理单位是建设单位委托并授权的,是施工现场为宜的管理者,代表建设单位,并根据委托监理合同及有关的法律、法规授予的权利,对整个工程项目的实施过程进行监督并管理。监理人员都是经过考核的专业人员,它们有技术,会管理,懂经济,通法律,一般要比建设单位的管理人员有着更高的管理水平,管理能力和监理经验,能有驾驭工程项目建设过程的有效运行。监理单位对工程建设项目进行监督与管理,根据有关的法令,法规有自己特定的权利。
二、监理方自身问题分析及对策
1.关于监理单位资质的管理问题分析及对策
工程监理企业资质是企业技术能力、管理水平、业务经验、经营规模、社会信誉等综合性实力指标。对工程监理企业进行资质管理的制度是我国实行市场准入控制的有效手段。工程监理企业必须依法开展监理业务,全面履行委托监理合同约定的责任和义务。但在出现违规现象时,如以欺骗手段取得资质;超越本企业资质承揽监理业务;未取得资质而承揽业务;转让、挂靠业务等,建设行政主管部门将根据情节给予必要的处罚。
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