公司转投资问题探讨

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民主与法制

公司转投资问题探讨

\"西南政法大学!重庆;\"\"\"<$#

张晓东

!摘!要\"它既可能损害公司相关者利益\"也可以最大限度实现公司人格!拓宽公司盈利空间#!!公司转投资是一把双刃剑!

新公司法从投资对象和投资数额两个方面对其加以限制!但是没有规定违反限制转投资的法律效力#笔者认为违反对象限制转投资应认定为无效行为!而违反公司章程对数额限额的转投资应认定为有效行为#!关键词\"公司能力\"立法限制!!转投资\"!中图分类号\"O文献标识码\"3!!!文章编号\"$#;%#\"!=@’$!!!\"\"(\"@<$!\"\"#\"$$\";(#\"!公司已成为社会财富的积聚地!时代发展的引!!现代社会!擎机$科技%经济的迅速进步离不开公司的参与!因此公司权利能力在多大范围内实现与一国的发展息息相关$公司转投资是公司的重要权利能力!公司以它所掌握的财富加上其专业化的操作!理因享有正常的投资能力!然而我国公司法一直以来对公司的转投资加以限制!历史渊源甚至可以追溯到$>!>年国民党政府制定的第一部公司法$原因为何？倘有公司违背法律章程的限制转投资!其法律效力又如何？本文试就此问题加以探讨$

一&公司转投资的利弊

公司转投资是指一公司对其他企业真实出资行为!即以现金%实物%知识产权等向其他企业投资$从经济学的理论看投资是拉动经济发展的重要途径之一!公司财力雄厚!从这个意义上说!公司转投资十分必要!然而我国公司法一直以来都是以强硬态度限制公司的转投资!这种限制主要表现在两个方面&一是对公司转投资对象的限制$根据原公司法的规定公司只可以向其他有限公司和股份公司投资$二是公司转投资的数额限制!原公司法规定公司可以向其他有限公司!股份公司投资!除国务院规定的投资公司和控股公司外!累计投资总额不得超过本公司净资产的百分之五十$

然而!考察诸国公司法我们可以发现!公司转投资限制是我国公司法上的土特产$英美法系国家没有对公司转投资进行限制!大陆法系除极少数国家对公司转投资对象有要求外!

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其余国家对对此没有作任何限制规定$有趣的是台湾地区的公司法在这一问题上与大陆高度默契!也对公司转投资也进行了限制$其公司法第$条规定&公司不得为他公司无限<

责任股东或合伙事业之合伙人)公司为他公司有限责任股东时!其所投资总额原则上不得超过本公司实收股本的百分之四十$不过!*为了适应经济发展需要!提升投资意愿!鼓励公

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司多元化经营!并发挥其潜能+!它还例外允许在特定情况下不受转投资限额限制$由此观之!两岸公司法虽然规定不同!但都对公司转投资都有着强烈的限制性倾向$究其原因!可从公司转投资的弊端加以考察$

第一!公司转投资危害公司资本维持原则$所谓的资本维持原则就是指公司在存续过程中要经常维持相当于资本额的财产!此原则在大陆法系奉为圭臬$我国公司立法以安全型为主导思想!在此情形下更是不顾该原则缓和化趋势而对其顶礼膜拜$考虑到公司转投资必然利用公司财产进行出资!这样也就减少了公司的现有财产!可能导致公司实际资本不足!经营能力弱化!从而威胁公司生存!维持原则也就只有纸上谈兵了$

第二!公司转投资损害公司债权人的利益$公司的全部财产是公司债权人的一般担保财产!公司转投资后势必丧失对该部分财产的支配权$作为对价!公司获得了股东权益!然而股权不同于现实的财产!它的实现具有风险性$如果公司通过转投资而获得的权益难以转让!债权人将不得不接受公司股东权益作为清偿!这实际上是由债权人承担本来应由债务人承担的投资风险$

第三!公司转投资可能危害中小股东利益$公司章程是全体股东物化的意志!公司经营者超越章程的目的事业范围大肆投资!不进行实业经营!若对此不加限制!公司的资本可能被用于股东事先没有同意的风险事业!从而导致股东面临难以遇料的投资风险$

第四!公司转投资会导致公司股本虚增!危害交易安全!也可使董事监事永葆其位$假定甲乙两公司注册资本各为

甲公司向乙公司转投资@乙公司再向甲公司转$\"\"\"万!\"\"万!

投资@那么两个公司的注册资本总和就是<其中\"\"万!\"\"\"万!的$而给交易主体以资本雄厚之假\"\"\"万纯粹为虚增成分!象!影响交易安全$此外两公司的董事监事还可以私下密谋!各以其持有的对方公司股票支持其当选!排斥实际股东!而使其地位永葆$

然而!无可否认的是&首先!公司作为独立法人格的存在理应享有转投资能力$第二!公司本身拥有大量的资本财富!它比自然人投资能力要强得多!且更具有理性!让其在市场中冲锋陷阵最合适不过$第三!公司转投资不一定损害债权人的利益!正常情况下公司理应享有支配其财产排除他人干涉的权利!况且任何经营本身都存在着风险!公司转投资本身并不必然导致公司偿债能力的降低$第四!公司转投资也并不必然损害中小股东的利益$公司转投资一旦事业不顺!大股东承担的风险要比小股东更大$况且!公司小股东多为投机股东!他们并不关心公司的营业和长远发展$

二&我国新公司法对公司转投资的限制基于以上两个方面的考虑!新修订的公司法从鼓励公司投资!赋予公司权利的角度出发对公司转投资放宽了限制$首先!转投资对象放宽$新公司法第$*公司可以向@条规定&其他企业投资!但是除法律另有规定外!不得成为对其所投资企业债务承担连带责任的出资人+!该规定实际上扩大了公司的转投资对象范围!突破了仅向有限公司!股份公司投资的限制!公司可以向其他企业法人投资如全民所有制企业!只是禁止向合伙企业投资$因为目前我国合伙企业的出资人都要对企业的债务承担无限连带责任!如果允许公司成为无限责任股东或者合伙组织的合伙人!那么就意味着将有可能拿出其全部财产作为其承担债务的保证!一旦合伙出现债务危机时!势必牵连公司!严重的可能会导致公司拿出全部财产去偿还债务而解散$因此此种投资风险过大!法律断然限制$

其次!转投资数额放宽$新公司法第$公司可#条规定*以向其他企业投资或者为他人提供担保!依照公司章程的规定由董事会或股东大会决议!公司章程对投资或担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的!不得超过规定的限额$+也就是说新公司法自身并没有对投资总额做出限制!而是将其交由章程规定$这样一来既放松公司的转投资数额限制!又发挥章程的作用!让公司充分自治符合国际惯例$然而我们在为立法者明智放松转投资限制规定*鼓与呼+的同时!却遗憾的发现新公司法没有规定违反转投资限制的法律后果!因而为其违法转投资的法律效力判断带来了不小的麻烦$

三&转投资违反相关限制的效力认定我国是民商合一制国家!由民法统率商法!公司法无具体规定时!可以适用民法的有关规定$实际上!公司违规转投资属于公司越权行为!即公司违反权利能力%事业目的%章程限制等行为$对于此种行为笔者认为应联系我国民法的相关规定加以判断!针对不同限制的目的!具体分析其法律效力$

首先!违反公司法对转投资对象限制的效力认定$笔者认为此类转投资为无效行为$我国合同法规定!违反法律%行政法规的强行性规定无效$公司法权衡利弊!认为若对转投资对象不加限制!放任公司成为对其所投资企$下转第@\"页%

!收稿日期\"!\"\"#I\">I\"$

!作者简介\"张晓东\"!男!西南政法大学民商法专业硕士研究生$$>($I#

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!\"\"#年$$月第(卷第$$期

张!弦!试论我国婚内强奸的法律救济

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婚内性关系中\"是否违背性意志\"决定者是妻子#当丈夫对妻子实施性暴力时或者实施性暴力后\"妻子是否予以谅解是婚内强奸是否成立的关键要素#立法赋予妻子以性暴力之刑事裁量告诉权\"是婚姻家庭内妻子弱势地位的需要\"也是尽快抛弃几千年以来形成侵入于人们思想深处根深蒂固的婚姻家庭观念\"建立现代$文明的婚姻家庭制度的需要\"这也是婚内强奸告诉乃论的立法基础#同时由于婚内强奸罪和普通强奸罪显而易见的差别以及几乎没有危害社会\"在法定刑的制定上也应该明显轻于强奸罪的规定\"对没有造成受害人严重伤害的\"可考虑适用缓刑#

三!婚内强奸立法救济的限制

鉴于夫妻关系这种特殊的法律关系的存在\"在认定婚内强奸罪时必须做出明确而具体的限制#一方面是为了有利于该罪在实践中的实际操作\"如有利于司法机关掌握罪与非罪的界限\"有利于司法机关的取证和当事人的举证等#使得在处理此类案件时易于操作\"更具现实意义%另一方面是为了防止此罪的过度泛滥#由于我国几千年来男尊女卑思想的影响\"人们对违背妻子意愿\"强行与妻子发生性关系的行为的性质认识不清\"很多人尚未意识到这是侵犯妻子性权利的行为#如果一概不加限制地认为这种行为都是犯罪\"打击面太大\"容易引起家庭和社会的不稳定#

在认定婚内强奸犯罪时\"一些因素必须加以考虑#学者们对于要考虑的因素各持己见#其中获得大多数人认可的便是最高人民法院在白俊峰案与王卫明案中确立的在婚内强奸问题上的以下规则!&在婚姻关系正常存续期间\"丈夫不能成为强奸罪的主体%在婚姻关系非正常存续期间\"丈夫可以成为强奸罪的主体#’笔者认为\"此处的婚姻关系非正常存续期间\"主要包括三种情况!一是夫妻因感情不和而分居的%二是起诉到人民法院要求离婚的%三是履行结婚登记后未同居女方就反悔的#这三种情况明确而具体\"易于认定事实\"在司法机关调查取证时也易于操作#

值得关注的是\"我国目前法律并没有关于夫妻分居的规定#在不少西方国家\"法律规定有一种与离婚制度并行不悖的分居制度#不论是依法院裁决的司法分居还是双方自愿达成的协议\"上接第;业承担连带责任的出资人\"将来一旦事业不幸牵(页#涉债务\"公司势必要以其全部财产去承担责任\"以至威胁公司的自身存在#可见\"公司转投资对象限制事关重大\"风险过甚\"因此该规范实际是效力性规范\"违反该限制\"宜认定为无效转投资#公司法第$除法律另有规定外’\"此处的法律主要@条规定&

是指亟待修改的合伙企业法#倘若将来修改合伙企业法允许有限合伙的存在\"那么此种情况下\"公司也就可以向合伙企业投资了#

其次\"违背公司章程对转投资限额的规定的法律效力认定#我国公司法没有明确规定该类行为的效力\"学界对此也众说纷纭争议颇多#其一\"无效说\"该说认为转投资违反章程规定当属无效#其二\"有效说\"即认为该转投资是有效转投资\"只不过公司负责人要承担内部责任#其三\"部分有效说\"即公司转投资超过限额的部分无效\"其余部分仍有效#另外有台湾学者认为&此类换投资涉及第三人\"因法解释强制交易归于无效\"未必明智\"理应视情况严重\"于个案衡量维持现状与恢复原状两者间作一

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比较\"再决定效力如何’#以上四说\"第三说为我国学界通说#笔者认为公司转投资超过章程限定的数额实际为公司越权行为\"应适用越权行为规则\"认定该行为有效\"但是公司负责人要承担内部责任#

从我国民法规定来看\"公司法定代表人超出核准的经营范围从事违法经营活动\"除法人承担责任外\"对法定代表人可以给予行政处分等\"但并没有因此认定合同无效#*合同法+第五十条规定\"法人超越权限订立的合同\"除相对人知道或应当知道外\"该代表行为有效#也就是说超越章程权限并不必然导致合同无效\"它本身还不是合同效力的判断标准\"人民法院不会因此认定合同无效#法人既然通过章程公开表明其经营范围\"就应该履行其承诺#在其违反时\"承担公法上的法律后果\"而不应该由第三人承担责任#因此当公司法定代表人违反章程对转投资的限额规定时该行为若没有其他瑕疵\"应认定为有效行为#当然如果相关人员违反其义务给公司造成损害的\"应依*公司法+第$或者部分有@\"条承担赔偿责任#如果依学者主张无效说\"效说\"那么无效部分怎么处分？倘若撤消\"于法无据#相反\"*公司法+第<第!#条$\"$条明确禁止公司股东在公司成立后抽逃出资#

从法理上来说也应认定该转投资为有效行为#首先\"从比较法的角度而言\"公司越权行为无效规则早被大陆法系国家所抛弃#德国公司法理论就认为公司的权利能力和公司的行为能

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力不一致的\"公司不因为实施了超越章程的行为而无效#英美法系早期顽固坚持越权行为无效规则\"其后也吸取了大陆法系@\"

分居\"其主要的法律效力就是免除夫妻双方的同居义务\"而婚姻

关系并未解除\"以留有重修于好的余地#在分居期间\"如果丈夫强迫妻子发生性关系\"女方有权以强奸罪向法院起诉丈夫\"即使在那些否定婚内强奸的国家和地区\"法律也是如此规定的#我国也应当在婚姻法中对分居制度加以规定\"由此更加便于婚内强奸罪的认定\"对离婚的判定等方面也打有裨益#

除以上标准之外\"还应当确定夫妻感情是否破裂作为婚内强奸罪的认定标准之一#在夫妻感情没有破裂的前提下\"由于妻子没有性要求\"丈夫的所谓&强奸’行为不应按犯罪处理#因为在夫妻感情存续期间\"丈夫不可能使用有严重危害性的行为强行实现性满足#夫妻感情的存续\"一方面可以使普通的夫妻纠纷与婚内强奸相区别%另以方面也防止妻子由于一时冲动起诉丈夫继而又后悔撤诉\"造成司法资源的浪费#这样规定\"可以否定在现实生活中大量存在的所谓&性暴力’的刑事违法性#因为这些有感情基础的性暴力行为\"没有刑法上要求的严重的社会危害性\"并且大多能得到妻子的谅解#对这些行为不以犯罪处理\"有利于维护家庭关系的稳定#

需要强调的是\"婚内强奸犯罪主体与受害人之间必须有合法婚姻关系#不具有合法的婚姻关系\"如属于非法同居$姘居$通奸等关系时\"不能以婚内强奸罪论处#

四!总结综上所述\"婚内强奸作为一种客观事实存在\"并已将在司法实践中向法律事实推进#因此\"给婚内强奸行为正确定性\"并对其做出适当的制裁意义重大#而婚内强奸罪目前尚是我国立法的一项空白\"婚内强奸罪的司法实践将对我国的婚姻家庭立法$刑事立法提出新的要求#在婚姻法方面\"除了现有的相关规定\"还应制定完善的分居制度\"使得妻子可以在特定的情况下免除同居的义务#而在刑法立法中\"也应对婚内强奸罪作出具体而明确的规定\"从而切实的达到保护受侵害女性\"制裁犯罪的效果#完成这样的法律救济\"不仅能够体现法律的公平正义\"稳定家庭社会关系\"更是对婚姻内女性性自由权利的一种关怀\"而这种关怀是中国几千年历史中从没有过的\"体现了我国现代法律对人权的重视与保护##\"责任编辑#文哲!主张\"发展了很多修正规则#按照修订后的英国公司法\"公司章程对公司能力并没有任何限制\"章程的限制仅仅是一种内部限

(@)欧洲其他国制\"越权行为无效规则在英国法上已被彻底抛弃#

家的公司法一般都规定公司的缔约行为超越章程范围时\"如不

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能证明相对人为恶意\"则合同仍然有效#其次\"公司行为能力内外有所区别\"当公司内部行为引起的内部争议与外部法律关系产生冲突时\"应首先考虑保护外部法律关系中当事人的合法权益#相对于被转投资企业而言\"公司转投资行为的争议属于投资公司的内部争议\"应先考虑被投资企业利益#

此外\"从现实情况上看\"一般商事交易中很少会有相对方在交易时\"先查阅相对人公司的章程#且法定代表人对外代表公司\"相对人没有理由怀疑其代表权#因此为了保护交易安全\"也应认定公司转投资有效#

四!小结

公司转投资的法律限制从本质上来说是安全与效率这两种法律价值冲突的反映\"对其严格限制反映了法律倾向于安全价值\"其意义主要在于保护中小股东$债权人的利益\"而放松其限制则反映了法律对交易效率的偏好#两者争论的焦点也就是是效率优先还是安全优先？英国思想家霍布斯曾说过&人的安全是最高的法律’\"诚然安全始终是法律所追求的基本价值之一\"然而在公司法的视野中\"效率无疑于应放在最优先考虑的地位\"公司首先是股东赢利的制度选择#这次公司法修订目的就是为了鼓励投资\"提升公司的效率价值#因此在转投资的法律效力认定上也要秉承公司法的修订精神及其基本原则\"坚持效率至上兼顾安全\"区分对公司转投资限制的不同目的\"科学合理地认定违限转投资的法律效力##注释

()赵旭东J境外公司法专题概览(人民法院出$L)J北京!版社\"\"!\"\"@;;\"!\"\";>#

()李永军法律出版社\"\";J合同法(L)J北京!!\"\";()董安生英国商法()北京!法律出版社\"\"@JLJ$>>$(<()李开国J民法总则研究(法律出版社\"#L)J北京!!\"\"<’!@\"

\"责任编辑#文哲!

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