清末修律对中国法治建设的启示

清末修律对中国法治建设的启示

作者：张冲 程亮

来源：《人民论坛》2012年第17期

【摘要】中国的法治建设正面临着传统文化和西方文化、先进文化和传统观念之间的冲突。这种冲突在一百年前的清朝末年也同样存在。一百年前，当时的中国也进行过一次法律修订运动，即清末修律。从清末修律到今天的法治国家建设，我国的法律制度和国家治理方式正经历向世界先进国家学习，不断革新的过程。 【关键词】清末修律 法律移植 法治现代化

我国的法治建设对政治、经济、文化等各个方面都产生了重大影响，但是，当前的法治建设却遇到了三个突出矛盾：第一，法治思想和传统文化存在冲突，广大民众法治思想普遍匮乏；第二，我们向西方学习进行法律移植，虽然节约了成本和时间，但西方法律制度并不能自然地和我国社会接轨，存在西方法律中国化的问题；第三，当前，下情上达的民主途径较少，民主形式比较单一，人民参与的积极性还需鼓励。

我国法治建设中出现这些问题的根源在于中国乡土社会和西方先进法律文化的矛盾冲突，这种冲突在一百年前的清朝末年也同样存在。一百年前，当时的中国也进行过一次法律修订运动，即清末修律。从清末修律到今天的法治国家建设，我国的法律制度和国家治理方式正经历向世界先进国家学习，不断革新的过程。因此，清末修律可以为我国的法治建设少走弯路提供启发和借鉴。 清末修律概况

中华法系历史悠久，在中国的乡土社会根深蒂固，“无论实在法还是一般法或原始法，始终都内涵了中国无懈怠的主观价值追求，这种追求的大方向亦自始如一。”鸦片战争后，随着西方列强的全面入侵，中国发生了重大的社会变革，一系列带有资本主义因素的法律思想在中国大地传播，与传统的封建法律思想形成激烈的冲突。

进入20世纪后，清政府迫于严峻的形势，不得不进行修订法律的运动，这场运动为中国法律制度的近代化拉开了帷幕。首先，清廷局部修改了《大清律例》，设“罪犯习艺所”，删除充军名目，改笞、杖为罚银，废凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等。从1906年起，修订法律馆即着手编制新刑法草案，于1910年正式完成《大清现行刑律》，这部法律与《大清刑律》一脉相承，带有极其浓厚的封建色彩。1911年1月，清廷公布了《大清新刑律》，这是清末修订的最重要的一部法律，也是中国近代第一部专门的刑法典。在这部法律的起草修订过程中，清末的“礼法之争”达到了高潮，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和沈家本为代表的“法理派”的两种不同立法思想展开激烈交锋，迫于压力，沈家本最后辞去了修订法律大臣及资

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政院副总裁的职务。此外，清政府于1904年颁行《商人通例》及《公司律》，1906年颁布《破产律》，1910年起草完成《大清商律草案》，但因清朝灭亡未及颁行。1911年，清廷仿德国民法编制完成《大清民律草案》，也未及颁行。

清末修律缺乏民主性，没有反映广大人民的利益要求，有着突出的阶级局限性和历史局限性，但它在我国近代史上却有着非同寻常的意义，带来了崭新的法律思想和法律制度。这些法律尽管未得以实际推行，但随着它们的颁布，中国延续两千余年的封建法制体系坍塌了。这次修律直接导致中华法系的解体，基本上完成了我国法律从古代法向近代法的转变。 清末修律失败的原因

清末修律既没有获得改革者预期的成果，也并未能完成法律的近代化转型。这其中的原因错综复杂，具体可从以下几方面进行分析：

第一，从清政府自身来说，清末修律是为了维护封建统治，并不反映人民的要求，也缺乏民主的形式。从改革的指导思想来看是矛盾的。对内要做到“采彼所长，益我所短”；对外要做到“务期中外通行、有裨治理”。其中，第一条强调封建的“三纲五常”作为修律的根本是不能触动的；第二条则强调修律要和殖民主义相互通融。这说明，清政府既要维护封建主义和殖民主义的统治，又希望通过法律改革能够促进国家富强。如沈家本所说：“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”清政府既想通过改革摆脱危机，又害怕改革会损害自己的既得利益，排斥人民的参与。纵观整个改革过程，清廷一直对改革横加限制。如沈家本、伍廷芳参酌西法制定《大清刑事民事诉讼法》草案，部院督抚大臣立即以该草案“袭西俗财产之制，坏中国明教之防；启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”为由予以反对，该草案因此而被搁置。

第二，从当时的社会条件看，缺乏实现法治的经济基础。尽管鸦片战争以后，外国商品大量倾销，动摇了自然经济的主体地位，客观上使民族资本得以产生、发展。但根深蒂固的自然经济并没有因为西方列强的经济冲击而解体，依然在经济生活中占据着统治地位。同时，西方列强又在极力打压中国民族资本主义，使得民族资本一直在封建主义和殖民主义的夹缝中求生存。这就决定了中国当时还没有具备建立新的法律体系的经济基础。

第三，从民众对于修律的接受程度来看，新律缺乏民众的认同。清政府的修律是为了维护既存的统治秩序，从一开始就缺乏广泛的群众基础。清末法律制度改革虽在形式上以西方资本主义的法制理念为指导，但实际上占主导地位的思想仍是封建社会的纲常名教，在本质上与法治的要求格格不入。当清末快速移植的西方法律和传统法律制度硬性嫁接时，社会就出现了明显的“排异”现象。这充分说明，新的法律体系只有得到国民的认同才具有生命力，否则再好的改革成果也只能是画饼充饥、望梅止渴。

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第四，从改革的力量看，清末这次法律改革运动既缺乏人才储备，也缺乏必需的资金。随着封建主义走到了穷途末路，封建经济也是利润菲薄、千疮百孔，清政府财政匮乏，根本无法满足修律所需的必要费用。比如，山东巡抚袁树勋在上书中说：山东各审判厅法官的薪金“一厅州县当岁费三万两左右，合吾国二十二行省府、厅、州、县计之，岁费约以五千万两计，而建筑等费用尚不在内。既虑国家无此人才，亦断无此财力。”新律的实施又迫切需要大量的人才。根据《法院编制法》第一百零七条的规定，要成为一个候补法官，先要有“在法政、法律学堂三年以上”的学历，然后还要经过两次专门考试并合格通过。但当时能达到这一要求的人显然是凤毛麟角。“据新颁之《法院编制法》，初级审判厅计平均每县应有二所，地方审判厅计平均每府应有二所。以此推算，则全国之厅丞、厅长、推事、检察官等，当在五万员以上。”

修律是一个系统工程，与社会各种力量都有密切联系。清末修律以“参酌各国法律”，“务期中外通行”为宗旨，按此宗旨新修订的法律基本是对西方法律的移植，是一种法律的简单西化。这种不顾及中国的经济基础、政治体制和文化传统，机械地移植西方法律制度的做法，使得清末修律从一开始就存在着脱离乡土社会，缺乏民族性的弊病。 清末修律对我国法治建设的启示

清末修律所反映的是中国对于世界先进法律思想的借鉴与学习，是我国不断进步的历史足迹在法律上留下的印记。总结、借鉴清末修律的经验和教训，我国当前的法治建设必须注意以下几点：

法治建设要建筑在经济基础之上。商品经济是中国法制变革最为持久、强大的力量。清末修律没有考虑到中国社会经济条件的发展程度，最终导致一些法律没有发挥效力的土壤，而成为一纸空文；封建经济的优势地位，也使修律具有了当时最先进的理论与最落后的内容相混合的特色。以此为鉴，我国今天的法治建设也必须从中国的实际出发，充分认识中国市场经济的具体发展阶段。法治建设既要在总结历史经验、摸索历史规律的基础上对我国经济社会的未来发展有所预见，做到未雨绸缪，又不能脱离经济基础的具体发展阶段而盲目冒进，否则就会变成为空中楼阁，最终走向失败。

法治建设必须有社会思想基础。思想是行动的先导，没有思想观念的转变，改革也就不可能达到预期的目的。清末法制改革之所以能够向前推行，与西方法律文化的输入有着密切的联系。西方法律文化的输入导致中国统治阶级的法律观念发生转变，这在客观上为清末修律打下了思想基础。而其之所以失败，也与这些思想在社会上的普及和接受程度有关。正是因为广大民众对这些新思想不认同，才导致改革缺乏群众基础。礼教派对法理派修律思想的种种排斥、压制也限制了新思想的传播，严重影响了民众的价值选择。我国现今的法治建设必须以此为戒，必须充分注意将法治建设的宗旨、目的和价值观念先行对人民群众进行宣传教育，让民众的心理有所准备，思想观念有所认同，继而才能有强大的群众基础和社会舆论来支持改革。

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法治建设必须正确进行法律移植。我们推进法治建设不要像清末修律一样照搬照抄外国的法律制度，要结合中国的国情，取外国之所长补中国之所短，坚持从我国的现实情况和发展阶段出发，有所取有所不取，批判地借鉴当今世界上最新的法律思想和法律技术，坚持法律移植的本土化取向。要从我国将长期处于社会主义初级阶段这一最大的实际出发，要保持中华民族的特色。充分重视中国的传统文化和法律传统，尽力挖掘可以适用于当代中国的传统因素，在此基础上完成外国法律移植的本土化。

法治建设必须以人民为主体。人民的意愿决定着法治建设各项措施的成败。因此，法治建设必须顺应人民的意愿，以人民为主体。法治建设只有充分考虑、照顾人民的利益，让人民享受到实实在在的改革成果，分享到社会发展所带来的福利才能调动人民参与法治建设的积极性，改革才能为人民所拥护，从而获得深厚的群众基础，使法治建设获得强大的生命力，制定出民主、科学的法律，并在社会上得以顺利推行并最终促成国家法治建设的成功。